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Le 25 novembre 2020 (Cass. civ. 1ère, 25 novembre 2020, n° 19-21.060, bull), la question des conditions d’exonération de la responsabilité contractuelle est soulevée devant la Cour de cassation. Dans les faits, une société thermale et un couple de particuliers ont conclu un contrat d’hébergement le 15 juin 2017 permettant à ces derniers de bénéficier d’un logement mis à disposition par la société du 30 septembre 2017 au 22 octobre 2017 pour la somme de 926,60 euros, laquelle a été payée à la société le 30 septembre 2017. Toutefois, le 4 octobre 2017 un membre du couple met un terme à son séjour suite à son hospitalisation et sa compagne quitte l’établissement le 8 octobre 2017.

Suite à cela, le couple assigne la société co-contractante en résolution du contrat et en restitution des sommes versées au motif qu’ils ont été empêché par un cas de la force majeur. Les premiers juges statuent en faveur du couple et condamnent la société au paiement d’une certaine somme en imposant la résolution du contrat effective à la date du 9 octobre 2017, estimant la force majeure caractérisée.

La société se pourvoi alors en cassation en invoquant que la force majeure ne devrait concerner que l’exécution de l’obligation du débiteur et non le fait pour celui-ci de ne pouvoir profiter, pour des motifs qui lui sont propres, de la prestation offerte en contrepartie. En l’espèce, le débiteur pouvait payer mais pas profiter du service duquel il était créancier alors que la société avait maintenu ce service. On relève d’ores-et-déjà le caractère inique dans l’argument soulevé par la société, faisant donc fi de l’intérêt du contrat pour son co-contractant.

Concrètement donc pour la société, il n’y a pas force majeure puisque la force majeure a simplement pour objet d’empêcher l’exécution de l’obligation, or ici, les époux invoquent la force majeure non pas pour justifier l’impossibilité d’exécuter leur obligation mais car ils ont été empêchés de jouir de la prestation qui leur était due pour des raisons qui leurs sont personnelles. En l’espèce, l’état de santé d’un des deux requérants a empêché le couple de profiter de la prestation dont ils étaient créanciers, et non pas d’exécuter leur obligation contractuelle, c’est-à-dire de payer.

Ainsi, la Cour de cassation doit répondre à cette question : la force majeure de l’article 1218 alinéa 1 du code civil s’applique-t-elle uniquement à la question de l’exécution de l’obligation, en l’espèce de paiement, sans prendre en considération la cause de cette obligation, en l’espèce le fait de pouvoir de jouir du séjour ?

La Cour de cassation fait une application stricte de l’article 1218 alinéa 1 du Code civil en considérant que seule l’exécution de l’obligation importe, faisant abstraction de la cause de cette obligation pour considérer l’application d’un cas de force majeure.

La prise en compte antérieur du fait de jouir de la prestation, pour le débiteur d’une somme d’argent et la conception subjective de la cause

La force majeure est prévue comme une cause d’exonération de la responsabilité civile du débiteur de l’obligation contractuelle envers son créancier : il est possible d’invoquer l’article 1218 lorsqu’un « évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat » empêche le débiteur d’une obligation contractuelle d’exécuter celle-ci.

Or, il s’avère que dans un arrêt du 10 février 1998, les juges du quai de l’horloge ouvraient, à l’époque, dans les mêmes conditions que l’arrêt ici analysé, la possibilité pour le créancier d’une prestation contractuelle d’invoquer la force majeure aux fins de résolution du contrat (Cass. civ. 1ère, 10 février 1998, n°96-13.316, Bull.). En l’espèce, une étudiante avait commencé à régler des frais de formation mais n’avait pas pu assister à la formation prévue pour des raisons de santé et avait donc suspendu le paiement. L’école a donc assigné l’étudiante en paiement du reste de la somme prévue mais la Cour de cassation a statué en faveur de l’étudiante, considérant qu’elle avait été empêchée par un cas de force majeure.

Une différence toutefois est à noter, alors que dans les faits de l’arrêt de 2020, le couple n’était plus débiteur, ayant d’ores et déjà réglé l’intégralité de la prestation, l’étudiante était elle encore débitrice pour partie de ses frais de scolarités qu’elle n’avait pas entièrement réglé.

Ceci étant dit, on ne peut s’arrêter à cette légère différence du début de l’exécution de la prestation pour expliquer la différence entre les deux arrêts. En effet, l’arrêt de 1998, énonce clairement que la maladie a empêché l’étudiante de suivre la formation dispensée par l’école et donc de jouir de la prestation fournie par l’école. Elle considère donc l’intérêt du débiteur de l’obligation à jouir de la prestation dont il s’est acquitté.

La cause subjective, c’est à dire non uniquement l’existence de la contre-prestation, mais le fait de pouvoir en jouir pour le débiteur, donc la prise en compte de son intérêt, est pris en compte par la Cour de cassation. La Cour de cassation, très souple dans son application du cas de force majeur, puisqu’elle considère que le cas de force majeur s’applique non seulement aux prestations empêchées du contrat mais également aux motifs disparus des cocontractants, énonce par ailleurs pour parachevé son raisonnement que l’extériorité n’est pas un élément nécessaire.

Il convient de recontextualiser cet arrêt, qui intervient 2 ans après le célèbre arrêt Chronopost de la Cour de Cassation du 22 octobre 1996 ayant créé la notion de conception subjective de la cause. Mais depuis les choses ont bien changé, comme en atteste cet arrêt de 2020 et cette conception du droit tirée de l’arrêt de 1998, empreinte d’équité et de moralité, semble bel et bien abandonnée au profit de la sécurité juridique.

Une interprétation moderne stricte excluant l’application de la force majeur aux motifs du cocontractants et l’abandon de la conception subjective de la cause

Dans cet arrêt, la Cour de cassation tranche avec l’arrêt précité et on constate un revirement de jurisprudence clair et net. Désormais le fait de jouir de la prestation pour le créancier n’est plus pris en compte dans l’application du cas de force majeur. Le fait qu’il ait été empêché de profiter de la prestation par un événement ayant les caractéristiques de la force majeure ne permet pas de considérer qu’un cas de force majeur empêche pour autant le créancier d’une prestation d’exécuter son obligation de paiement dans la mesure où le prestataire a lui maintenu sa prestation et qu’inversement le créancier de la prestation peut toujours payer, quand bien même il ne pourra plus profiter de la prestation.

La décision a le mérite de se conformer à l’article 1103 du code civil posant le principe de la force obligatoire et d’assurer la sécurité juridique du contrat, les parties devant exécuter ce à quoi elles s’étaient engagées initialement, peu importe les évènements survenus entre temps. En effet, si la disparition des motifs ayant fondé le contrat pouvait systématiquement anéantir ce dernier, cela serait problématique et contreviendrait trop fortement au principe de sécurité juridique guidant notre droit.

Toutefois, on ne peut que regretter, surtout en l’espèce la souplesse de l’analyse de la Cour de cassation issue de l’arrêt de 1998, qui permettait à l’équité de se faire une place dans la sphère du droit au travers d’un raisonnement juridique fluide et élégant, qui bien appliqué permettait de ne pas trop entaché la sécurité juridique. Mais définitivement cette approche semble abandonnée par la Cour de Cassation, après la réforme de 2016 du droit des obligations et encore peut-être plus après les années 2020 et 2021 grandement marquées par une incertitude économique en raison de l’apparition du COVID 19.

Définitivement, face à l’abandon de plus en plus net de la cause dans sa conception subjective et face à un contexte économique mais aussi climatique de plus en plus fluctuant, la Cour de cassation semble appliquer de en plus restrictivement les cas de force majeur, sous peine de les voir se multiplier en trop grand nombre, optant ainsi, à regret peu-être, pour une certaine facilité…

Le respect nécessaire du temps de repos et des congés payés soulevé par la loi

La loi El Khomri prévoit que les entreprises doivent mettre en place toutes les mesures nécessaires visant à assurer tant le respect des congés payés que du temps de repos. Ainsi notons que l’article L3141-8 du code de travail prévoit notamment des congés supplémentaires ouverts à tous les parents de moins de 21 ans, sans distinction de sexe.

La loi précise que ces mesures doivent être négociées entre les représentants du personnel, les représentants syndicaux et la direction de l’entreprise.

La primauté de la négociation d’entreprise

La primauté de la négociation d’entreprise instauré par la « loi Travail » est l’un des articles les plus controversés de la loi. Il prévoit qu’un accord d’entreprise peut remplacer les dispositions d’un accord de branche, même si l’accord d’entreprise est nettement moins favorable aux salariés.

La mise en place d’accord dits « offensifs »

La loi El Khomri a donné naissance à la notion d’accords d’entreprise dits “offensifs” dont l’objectif est de permettre d’améliorer la compétitivité des entreprises en accord avec les délégués syndicaux. Ces accords influent dès lors sur les conditions de travail des salariés. L’impact concerne généralement la rémunération ou le nombre d’heures travaillées.

Les accords d’entreprise « offensifs » succèdent aux accords « défensifs » qui offraient déjà la possibilité aux entreprises de moduler la durée du travail et les salaires sur une période de 5 ans à condition de maintenir les emplois. Ces nouveaux accords devaient constituer le remède miracle pour créer de l’emploi en étendant le champ d’application des précédents accords dits “défensifs” aux conditions de travail, à l’aménagement du temps de travail, aux avantages accordés aux salariés ou encore à la mobilité.

Toutefois, ces accords en vue de « favoriser l’emploi » risquent d’avoir l’effet inverse de celui escompté. En principe, ils ne peuvent avoir pour effet de diminuer la rémunération mensuelle du salarié d’après l’article L.2254-2, néanmoins cette affirmation doit être nuancée d’emblée, car si le temps de travail de base peut augmenter sans que le salaire, lui, ne bouge, ce qui aboutit donc à diminuer la rémunération horaire. A y regarder de plus près, on constate qu’on risque non point de déboucher sur la préservation ou le développement de l’emploi, mais sur la facilitation du licenciement abusif. Etat des lieux, loin des effets d’annonce.

La rémunération des heures de travail supplémentaires

La loi EL Khomri avance que la rémunération des heures supplémentaires reste majorée à 25% pour les 8 premières heures et 50% pour les suivantes. Toutefois, il est possible qu’un accord effectif prévoit un taux de majoration inférieur à celui fixé par la branche, sans pouvoir descendre en dessous de 10%.

Ces nouvelles dispositions se trouvent à l’article L. 3121-33 du code du travail qui prévoit que le taux de majoration des heures supplémentaires accomplies ne peut être inférieur à 10% et à l’article L.3121-36, qui dispose qu’à défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et les heures suivantes à une majoration de 50 %.

Les nouveaux critères du licenciement économique

Apport important de la loi El Khomri : la mise en avant de nouveaux critères pour le licenciement économique. Si le licenciement économique reste évidemment possible, la loi propose tout de même une application nouvelle des critères de licenciement selon la taille de l’entreprise en cause. Voici les nouveaux critères prévus par la loi pour que les entreprises puissent l’appliquer :

• Une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant plus d’1 trimestre pour les PME de moins de 11 salariés
• Une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant 2 semestres consécutifs pour les entreprises de 11 à 50 salariés
• Une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant 3 semestres consécutifs pour les entreprises de 50 à 300 salariés.

Aussi, la loi met en avant de nouvelles difficultés qui pourraient justifier un licenciement économique, il s’agirait :

• De pertes d’exploitation pendant plusieurs mois
• D’une importante dégradation de la trésorerie
• De tout élément de nature à justifier ces difficultés.

Ainsi, les motifs de licenciement actuellement inscrits dans le code de travail resteront applicables mais une précision est cependant ajoutée dans la loi qui dispose que “les difficultés économiques créées artificiellement pour procéder à des suppressions d’emploi” seront rejetés et ne pourront constituer un motif de licenciement valable. Reste à savoir différencier une fausse difficulté économique d’une réelle…

La mise en avant d’une neutralité religieuse en entreprise

Disposition importante de la loi Travail, le gouvernement a inscrit au sein de celle-ci l’autorisation pour les entreprises d’inscrire un principe de neutralité religieuse au sein du règlement intérieur. Volonté de protection de la laïcité ou bien contrôle de la liberté religieuse des salariés ? Il semblerait que les entreprises privées doivent prendre exemple sur le secteur public en ce qui concerne la neutralité religieuse.

Les travailleurs saisonniers mieux protégés

La loi El Khomri semble vouloir assimiler le statut des travailleurs saisonniers à celui du CDD plus protecteur. De ce fait elle reconnait de nouveaux droits aux travailleurs saisonniers qui pourront bénéficier par exemple désormais d’une prime d’ancienneté.

L’assouplissement des règles relatives au temps de travail

Si la durée légale de travail demeure celle de 35 heures, seuil de déclenchement des heures supplémentaires, la durée maximale quotidienne de travail peut, quant à elle, être portée de 10 à 12 heures par accord d’entreprise en cas d’activité trop importante nécessitant une présence du salarié. De même, cet accord d’entreprise peut décider d’une moyenne hebdomadaire de 46 heures sur 12 semaines contre 44 auparavant. Modernisation et sécurisation du travail vous dites… ?

Une « sincère » compréhension du salarie : les congés de deuils allongés

La loi El Khomri consacre une disposition pour le moins judicieuse en rallongeant la durée du congé de deuil accordé au salarié. En effet, le congé qu’un salarié peut demander en cas de deuil de l’un de ses proches bascule à 5 jours au lieu de 2 en cas de décès d’un enfant (tout porte à croire que 5 jours suffisent à se remettre de la mort de son filleul) et de 2 jours pour le décès d’un frère, d’une sœur, d’un parent ou d’un beau parent au lieu d’1 seul. Notons ici la prise en compte sincère de la tristesse du salarié…

La médecine du travail évoqué

La loi El Khomri apporte une légère modification quant à la visite médicale d’embauche. Cette visite auparavant obligatoire devient désormais facultative, sauf pour les postes à risques qui nécessitent la consultation d’un médecin. Là encore, une telle disposition peut entraîner des abus et une diminution de l’obligation de sécurité de l’employeur qui peut donc se passer de visite médicale d’embauche.

La mise en place du référendum d’entreprise

Les syndicats minoritaires qui représentent moins de 30% des salariés peuvent désormais, grâce à cette loi, initier des référendums au sein de l’entreprise. Si le référendum est approuvé par la majorité qualifiée des suffrages exprimés, celui-ci sera validé, sans que les syndicats majoritaires puissent s’opposer au résultat.

L’apparition du plafonnement des indemnités prud’homales

A l’origine, le Code du travail ne prévoyait pas d’indemnités en cas de « licenciement abusif » accordées par les prud’hommes, mais seulement un minimum de 6 mois de salaire, en plus de l’indemnité légale de licenciement pour des salariés avec au moins 2 ans d’ancienneté.

Toutefois, le projet de loi El Khomri a proposé la mise en place d’un barème fixe nommé « barème macron », avec l’allocation d’une indemnité minimum en fonction de l’ancienneté. Cette indemnité est de 1 mois de salaire pour 1 an d’ancienneté et croit proportionnellement pour atteindre jusqu’à 20 mois au delà de 30 ans (article L.1235-3 du Code du travail).

Ce barème crée une précarisation des emplois jeunes. En effet, ceux-ci ne prennent plus la peine de saisir le conseil des prud’hommes afin de demander l’allocation d’une indemnité de licenciement car les couts de procédure seront plus élevés que l’indemnité espérée. Alors certes le barème imposé par la loi El Khomri a réduit pour moitié le nombre de recours effectués auprès du Conseil, ce qui était le but, néanmoins il permet dans le même temps l’accroissement des licenciements abusifs pour des employeurs libérés de toute sanction. Alors bonne ou mauvaise chose car, il n’est pas dit que faciliter le licenciement facilité l’emploi…

La modification du délai de date de départ en conge et des jours de fractionnement

Jusqu’à la loi El Khomri, la période de référence pour la pose des congés était légalement du 1er juin à l’année N au 31 mai à l’année N+1. La loi Travail permet à l’employeur de fixer une autre période de référence par accord d’entreprise, d’établissement, ou par convention ou accord de branche (article L3141-11), sur une année civile par exemple (du 1er janvier au 31 décembre).

Avec la loi Travail, l’employeur peut fixer toutes les périodes de congés payés de son entreprise par accord d’entreprise (ou d’établissement), ou par convention ou accord de branche, sans avoir à respecter la condition que 12 jours ouvrables consécutifs soient posés entre le 1er mai et le 31 octobre. A défaut de tels accords, le congé principal de 12 jours ouvrables continue d’être attribué entre le 1er mai et le 31 octobre (article L3141-18).

Elle permet aussi à travers l’article L3141-23, par négociation collective, de modifier le nombre de jours de fractionnement. Cet assouplissement peut être généré par un accord d’entreprise (ou d’établissement), une convention ou un accord de branche qui peut, par exemple, définir une pose des congés principaux entre le 1er juin et le 30 septembre.

La loi offre plus de facilités pour l’employeur pour fixer l’ordre de départ en congés payés. A défaut d’accord d’entreprise (ou d’établissement), ou par convention ou accord de branche, la loi Travail permet à l’employeur de définir la période de prise des congés et l’ordre des départs après avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel. Auparavant, seul l’avis des délégués du personnel était requis.

De même, auparavant, les dates de départ en congé ne pouvaient être modifiées unilatéralement par l’employeur un mois avant le début des vacances (sauf circonstances exceptionnelles). Désormais, avec la loi Travail ce n’est plus le cas, en cas d’accord collectif. L’employeur peut revenir sur les dates de congés dans un délai plus court qui aura été fixé par accord d’entreprise, d’établissement, de branche ou via une convention collective comme l’affirme l’article L3141-16 du code du travail.

La consécration des accords majoritaires comme étant la nouvelle règle en entreprise

La négociation par accords majoritaires devient la règle en entreprise. Cette règle est présente tant dans le cadre de la préservation ou le développement de l’emploi que dans la durée de travail, les repos et congés.

Pour être valides, ces accords devront obtenir la signature des syndicats représentatifs ayant obtenu plus de 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles. A défaut, l’accord pourra encore être validé par référendum à condition qu’il ait été signé par l’employeur et des syndicats représentatifs ayant plus de 30% des suffrages exprimés. Si l’accord est approuvé par la moitié des suffrages exprimés, il sera réputé valide et les syndicats, même majoritaires, ne pourront point s’y opposer.

Le renforcement du rôle des accords de branches professionnelles*

L’article L.2232-10-1 dispose qu’un accord de branche peut comporter, le cas échéant sous forme d’accord type indiquant les différents choix laissés à l’employeur, des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés.

En nuançant l’approche précédemment exposée, la loi El Khomri, à l’exception des questions relatives au temps de travail régi par les articles L.3121-1 et suivants, a renforcé le rôle des accords de branches professionnelles. En effet, sur 6 thèmes (au lieu de 4 auparavant), l’accord d’entreprise doit être plus favorable au salarié que l’accord de branche. Ces thèmes concernent les domaines liés aux salaires minima, aux classifications, à la protection complémentaires, aux fonds de de la formation professionnelle, la pénibilité et enfin l’égalité professionnelle.

Pour tous les autres domaines, c’est-à-dire ceux distincts du temps de travail (régit à l’article L3121-1 et suivants) et du socle fondamental des 6 thèmes précités, une négociation de branche devra s’engager pour redéfinir les thèmes sur lesquels les accords d’entreprise pourront être moins favorables. Concernant les contrats saisonniers, les branches négocieront les modalités de reconduction des contrats, dresseront annuellement un bilan des accords d’entreprise et formuleront des recommandations tout en veillant au respect des règles de concurrence.

Pour ce faire, les branches seront restructurées pour passer de 700 à 2002 en 2 ans et pourront bénéficier d’accords-types que l’on retrouve à l’article L.2232-10-1 du code du travail.

Le renforcement de la lutte contre les discriminations, le harcèlement sexuel et les agissements sexuels

La Loi Travail, a tout de même entrepris une mesure assez importante concernant les discriminations, le harcèlement et les agissements sexuels. Elle a permis l’ajout d’une définition et d’une interdiction des agissements sexistes, en plus de celles du harcèlement sexuel. Cette disposition se retrouve désormais au sein des articles L. 1321-2, L. 4121-2 et L. 4612-3 du code du travail et de l’article 6 bis de la loin° 83-634 du 13 juillet 1983 portant sur les droits et obligations des fonctionnaires.

La mise en place du compte personnel de l’activité

La loi Travail a introduit la création du compte personnel d’activité. Surnommé « capital du travailleur», ce compte est ouvert pour chaque personne au début de sa vie professionnelle. Au fur et à mesure de sa carrière, chaque personne accumulera des droits et pourra décider de leur utilisation. Par exemple, ce compte peut être utilisé pour un départ à la retraite anticipé ou encore une formation. L’idée est que le CPA soit ouvert à tous les travailleurs, quel que soit leur statut.

Une nouvelle architecture des règles en matière de temps de travail

La loi El Khomri prévoit, à travers l’article L. 3121-41, la mise en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence, qui « ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur ».

Par ailleurs, la Loi El Khomri prévoit également d’autres mesures en matière d’aménagement et de rémunération du temps de travail telles que :

• Une redéfinition de la durée de travail effectif comprenant le temps de la restauration et les pauses sous certaines conditions (art. L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail).
• Une obligation de contreparties pour le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé (art. L. 3121-3 du code du travail).
• Des obligations de contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet (art L. 3121-4 du code du travail).
• Des contreparties sont possibles lorsque le temps de déplacement professionnel est majoré du fait d’un handicap (art. L. 3121-5 du code du travail).
• La possibilité de rémunérer des temps de restauration et de pause mentionnés à l’article L. 3121-2, même lorsque ceux-ci ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, après négociation collective (art. L. 3121-6 du code du travail).
• La prise en compte de la période d’astreinte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien et des durées de repos hebdomadaire (art. L. 3121-10 du code du travail).
• Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives (art L. 3121-16).

Les évolution en matière de bail locatif

– La trêve hivernale

Une des mesures phares du gouvernement en matière locative est l’allongement de la période de la trêve hivernale.

L’article 1er de l’ordonnance n°2020-331 du 25 mars 2020 prévoit en effet la prolongation de la période de trêve hivernale prévue aux articles L115-3 du Code de l’action sociale et des familles et L412-6 du Code de procédures civiles d’exécution.

Alors que ces deux articles permettent respectivement le maintien de la fourniture de gaz, d’électricité et de chaleur d’une part et l’impossibilité d’expulser le locataire d’autre part, même en l’absence de paiement du locataire des factures et du loyer, habituellement pendant la période du 1er novembre au 31 mars, ladite période a été étendue pour l’année 2020 par les dispositions précitées de l’ordonnance du 25 mars 2020, du 1er novembre au 31 mai 2020.

La trêve hivernale a par la suite été encore étendue, pour l’année 2020, par un amendement de l’assemblée nationale, jusqu’au 10 juillet 2020

Pour l’année 2021, la trêve hivernale à également été étendue, cette fois-ci par l’article 1er de l’ordonnance n°2021-141 du 10 février 2021 jusqu’au 31 mai 2021.

Ces dispositions sont surprenantes dans la mesure où l’objet de la trêve hivernale est de protéger les locataires, fussent-ils mauvais payeurs, pendant une période où le froid est un danger pour l’intégrité physique d’une personne à la rue. Or justement, le climat est l’un des seuls éléments sur lesquels le covid-19 n’a pas eu d’impact et il est difficile de comprendre pourquoi les locataires mauvais payeurs ont mérité une protection supplémentaire pendant la période d’avril et mai 2021 alors même que les propriétaires ont pu tout autant que les locataires souffrir économiquement de la crise.

– Sur les autres éléments du contrat de bail

Hormis sur la question de l’allongement de la période de la trêve hivernale, la crise sanitaire a assez peu impacté le bail locatif d’habitation.

En effet, le législateur et le gouvernement n’ont rien prévu concernant la conclusion du contrat de bail, demeurant donc tout à fait possible et non aménagée pendant la période de la crise sanitaire.

De la même manière en ce qui concerne l’exécution, aucune suspension de l’obligation de payer les loyers n’a été prévue par le législateur, ce qui est plutôt logique au regard du fait que le chômage partiel a permis à la plupart des salariés de continuer à vivre financièrement quasiment normalement.

Pareillement, le législateur n’a pas prévu de disposition spécifique concernant le dépôt de garantie, dès lors rien ne saurait a priori suspendre sa restitution par le bailleur.

Ainsi, il y a relativement peu de modifications expresses concernant le bail locatif, toutefois une nuance doit être apportée concernant la prorogation des délais pendant la période de l’urgence sanitaire.

En effet, le législateur a prévu la prorogation de plusieurs délais, dont certains concernent directement le bail locatif.

Il est en ainsi de la clause résolutoire dont les effets devaient expirés pendant le premier confinement. A ce titre, l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifié par l’ordonnance du 15 avril 2020, prévoit un report des effets desdites clauses, étant précisé qu’une distinction est faite entre les obligations financières et non-financières pour déterminer la durée du report.

Implicitement, il apparaît également que les deux délais prévus par l’article 15-II de la loi du 6 juillet 1989 permettant au locataire de préempter puis de demander un prêt pour supporter son droit de préemption de deux mois tous deux ont été prorogés, dans les conditions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, modifié par l’ordonnance du 15 avril 2020. Ainsi les actes qui auraient dû être accomplis au cours de cette période seront réputés avoir été faits à temps s’ils ont été effectués dans un délai qui ne peut excéder, de deux mois à compter du 23 juin 2020.

En définitif, les dispositions prises, bien que peu nombreuses, demeurent très favorables aux locataires, y compris les mauvais payeurs.

Les évolution en matière de bail commercial

Pour mémoire, la loi n°2020-293 du 23 mars 2020, a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux (…) au bénéfice des microentreprises au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 (…) »

Toutefois et de manière assez surprenante, le gouvernement n’a pas utilisé cette prérogative. En effet, la circulaire du garde des Sceaux du 26 mars 2020 portant application de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais et l’adaptation des procédures, précise que le paiement des mensualités locatives n’est pas suspendu pendant la période juridiquement protégée de l’état d’urgence sanitaire. Les échéances contractuelles doivent toujours être respectées, seul le jeu de certaines clauses étant paralysé par l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020.
 S’il est compréhensible que les locataires de bail d’habitation aient dû continuer à régler leurs mensualités, d’une part car le bailleur est souvent une personne physique elle-même vulnérable et, d’autre part, car la plupart des individus sont des salariés, des fonctionnaires, des personnes sans activités percevant des aides ou des personnes au chômage, qui ont continué à percevoir, pendant le confinement, leur rémunération ou l’équivalent précité, il est en revanche surprenant que les locataires commerciaux aient, eux, dû continuer à s’acquitter de leurs mensualités.

En effet, la différence est que les locataires de baux commerciaux ont , bien souvent, dû stopper leur activité pendant la période de confinement et les aides débloquées pour aider les entrepreneurs ont été, dans de nombreux cas, insuffisantes et ne leur permettaient pas d’honorer leurs mensualités.

Si l’on peut être surpris de cette approche, privilégiant les propriétaires des murs aux entrepreneurs, le législateur n’est pas pour autant resté totalement de marbre face aux difficultés de ces derniers et il faut donc nuancer.

En effet, des mesures protectrices des locataires commerciaux sont apparues avec l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 s’appliquant aux personnes physiques morales de droit privé qui exercent une activité économique et pouvant percevoir le fond de solidarité.

Pour ces personnes morales-là, l’article 4 de cette ordonnance suspend pendant la période de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 23 juin 2020 :“les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation pendant les délais déterminés”.

Leur effet reprend toutefois un mois après la fin de la période précitée selon ce même article.

Outre le paiement des loyers, ces dispositions s’appliquent également aux charges locatives dont l’échéance se situe entre le 12 mars 2020 et l’écoulement d’un délai de deux mois suivant la cessation de l’état d’urgence sanitaire prévu à l’article 4 de la loi du 23 mars 2020.

Enfin, le texte précise qu’en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, la personne fournissant une attestation d’un mandataire de justice désigné par le jugement ayant ouvert la procédure peut se voir appliquer les dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020.

L’objectif du législateur a été ainsi de tenter de trouver un compromis entre les intérêts des parties en présence en ne privant pas les bailleurs de leurs droit de percevoir des loyers commerciaux tout en suspendant temporairement les sanctions tiré du non-paiement des loyers pendant la période de confinement et la période juste après.



Les Actes notariés en période de COVID

Le législateur a voulu maintenir l’activité des notaires pendant la période de confinement, pour permettre ainsi de poursuivre à minima l’activité économique du pays, ce qui poursuit la logique du télétravail.

Ainsi, la réalisation à distance d’actes authentiques a été fortement encouragée, puisqu’en vertu du décret n° 2020-395 du 3 avril 2020, les notaires peuvent, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, recevoir seuls et à distance le consentement des parties à l’acte pour la régularisation d’un acte authentique électronique (AAE). Le notaire doit disposer d’un collaborateur pour représenter une ou plusieurs parties (article 1161 du Code civil) dans le cadre des procurations électroniques. Il doit être en possession de toutes les pièces nécessaires à la rédaction de l’acte et enfin, il doit être équipé d’un système de visioconférence sécurisé.

Concernant les délais légaux fixés pour la réalisation des actes authentiques (droit de rétractation et droit de préemption par exemple) échus pendant la période d’urgence sanitaire, en vertu de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, ces délais ont été prorogés jusqu’à la fin de l’état d’urgence. Ces dispositions ne s’imposent toutefois pas aux parties et peuvent être écartées par celles-ci. Enfin, ces dispositions ne concernent pas les délais conventionnels, dont la prorogation des termes doit donc dépendra de la volonté des parties.

Le contrat de syndic

Au travers de l’article 22 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, le législateur a prévu le renouvellement automatique des contrats de syndic venant à expirer ou ayant expiré au cours de la période du 12 mars au 23 juin 2020, dans des termes identiques aux contrats précédemment conclus, jusqu’à la prochaine assemblée générale des copropriétaires votant un nouveau contrat de syndic et devant intervenir au plus tard le 31 janvier 2021.

Ce texte a permis de garantir, pendant la période d’urgence sanitaire, la gestion des immeubles au sein des copropriétés, sans la réunion de nouvelle assemblée générale.

Les délais en matière d’urbanisme

L’ordonnance n°2020-539 du 7 mai 2020, modifiant l’article 12 ter de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, prévoit la suspension de délais administratifs expirant entre le 12 mars 2020 et le 24 mai 2020.

Le texte vise les délais d’instruction des demandes d’autorisation et de certificats d’urbanisme, les déclarations préalables, les délais accordés à l’administration afin de vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour demander des pièces complémentaires

Le texte précise que les délais suspendus continuent de s’écouler à partir du 24 mai 2020.

Le second alinéa de ce texte prévoit le report des points de départ des délais qui auraient dû commencer à courir entre le 12 mars 2020 et le 23 mai 2020 à compter de l’achèvement de cette période.

Congés payés

Parmi les premiers textes importants qui ont été adoptés, en matière de droit du travail, il faut tout d’abord citer l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 qui a par la suite été prorogée, complétée ou modifiée par la loi n°2021-689 du 31 mai 2021.

Ces textes prévoient la modification de la prise de congés payés par les salariés. En effet, l’ordonnance du 25 mars 2020 a autorisé, en son article 1, l’employeur à imposer ou modifier la prise de jours de congés des salariés. Cette possibilité offerte à l’employeur était initialement limitée à six jours par l’ordonnance du 25 mars 2020 mais a été allongée à huit jours par l’article 8 de la loi du 31 mai 2021.

Cette même loi a allongé jusqu’au 31 septembre 2021 la période jusqu’à laquelle l’employeur pouvait avoir recours à ces mesures.

L’employeur a pu modifier ou imposer la prise de jours de congés du salarié à la simple condition de respecter un délai d’un jour franc, alors que d’ordinaire le délai de prévenance est d’un mois. Ainsi, le salarié était informé tardivement de la prise de ses jours de congés par l’employeur.

Cette possibilité de modification des congés du salarié, offerte à l’employeur par l’ordonnance du 25 mars 2020, devait toutefois être prévue par un accord d’entreprise et en l’absence, par un accord de branche, pour pouvoir être utilisée.

Jours de repos

Les jours de repos se distinguent des congés payés en ce qu’ils sont la contrepartie de périodes intenses de travail mais ne constituent pas en eux-mêmes des congés. Ils permettent ainsi à l’employeur de moduler son effectif en fonction de l’activité économique de son entreprise. Il s’agit des RTT (réduction du temps de travail).

A l’instar des congés payés, le législateur a également permis à l’employeur d’imposer des jours de repos (RTT) à ses salariés dans les mêmes conditions que celles vues précédemment pour les congés payés. C’est l’article 2 de l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 précitée qui a prévu cette possibilité pour l’employeur. Comme pour les congés payés, cette possibilité a été prorogée par la loi du 31 mai 2021 jusqu’au 30 septembre 2021.

L’article 3 de l’ordonnance du 25 mars 2020 dispose que les salariés concernés sont ceux faisant l’objet de convention de forfait. Comme pour les congés payés, cette possibilité doit être prévue par un accord d’entreprise et en l’absence, par un accord de branche et l’employeur doit respecter un délai de prévenance d’un jour franc minimum.

L’article 5 de l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 modifié par l’ordonnance du 1er avril 2020 précise le nombre de jours de repos pouvant être imposés ou modifiés par l’employeur. L’employeur n’a ainsi pu modifier ou imposer, au maximum, que dix jours de repos au salarié.

L’augmentation des durées hebdomadaire et quotidienne maximales de travail

L’article 6 de l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 a modifié, pour la durée de la crise, la durée quotidienne et hebdomadaire de travail pour les entreprises nécessaires à la sécurité ainsi qu’à la vie économique et sociale.

Le texte dispose ainsi que la durée quotidienne de travail prévue à l’article L3121-18 du Code du travail ne pouvant initialement excéder dix heures, était portée à douze heures maximum, soit deux heures de plus. Pareillement le texte prévoit que la durée quotidienne de travail maximale d’un travailleur de nuit envisagée à l’article L3122-6 du Code du travail ne pouvant initialement excéder huit heures, était portée à douze heures.

Parallèlement à l’augmentation de la durée quotidienne maximale de travail, la durée de repos envisagée à l’article L3131-1 du Code du travail d’une durée minimale de onze heures consécutives, a quant à elle été réduite à neuf heures consécutives.

Enfin, la durée hebdomadaire de travail maximale prévue à l’article L3121-20 du Code du travail, de quarante-huit heures, a quant à elle été portée à soixante heures.

L’activité partielle

Le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 a instauré le mécanisme de l’activité partielle, codifié aux articles L.5122-1 à L.5122-5 du Code du travail et R.5122-1 à R.122-26 du même code, et permettant à une entreprise, subissant une réduction durable de son activité, de diminuer la durée de travail de ses salariés, l’entreprise recevant en contrepartie une aide de l’état.

Comme pour les deux précédentes modifications, un accord collectif doit prévoir la possibilité de recourir à l’activité partielle.

L’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 a élargi ce mécanisme aux employés d’aide à domicile et aux assistants maternels employés par des particuliers.

L’employeur doit verser aux salariés une indemnité d’un montant égal à 80% de la rémunération nette prévue au contrat de travail du salarié. En contrepartie, il perçoit une allocation dont le montant est fixé, selon l’article 1er du décret n°2020-810 du 29 juin 2020, à 60% du montant de la rémunération horaire brute. Le texte précise ensuite que l’allocation peut monter à 70 % du montant de la rémunération horaire brute pour les employeurs exerçant une activité principale dans les secteurs prévus à l’annexe 1 du décret tels que les débits de boisson, les hôtels, téléphériques et remontées mécaniques, restauration de type rapide ainsi que pour les employeurs exerçant une activité principale dans les secteurs prévus à l’annexe 2 du décret tels que la pêche (mer, eau douce, aquaculture, culture (plantes à boissons, de la vigne,…), le commerce de gros (textile, alimentaire, fruits et légumes,…) à condition qu’ils aient subi une diminution du chiffre d’affaires de minimum 80% pendant la période du 15 mars et 15 mai 2020.

Dans ce second cas, la diminution du chiffre d’affaires est appréciée par rapport au chiffre d’affaire constaté au cours de la même période de l’année précédente ou alors en fonction du chiffre d’affaire mensuel moyen de l’année 2019 ramené sur deux mois.

Aides financières à certaines entreprises

Outre le mécanisme du chômage partiel, l’État a également prévu d’autres aides économiques pour soutenir les entreprises en difficulté.

Ainsi, l’ordonnance n°2020-317 du 25 mars 2020 a instauré un fond de solidarité à destination des entreprises dont la fermeture avait été ordonnée, pour compenser la perte de chiffre d’affaire résultant de cette fermeture administrative.

Outre les entreprises qui ont dû fermer ou fait l’objet d’une interdiction d’accueillir du public alors que cela constituait leur cœur de métier, l’État a également indemnisé les entreprises ayant subi une perte de chiffres d’affaire de plus de 50 % par rapport au chiffre d’affaire, sur le même mois de l’année 2019, ou par rapport au chiffre d’affaire mensuel moyen sur l’année 2019.

Ces subventions, prorogées de mois en mois par décret au cours de la crise sanitaire, prenaient initialement la forme d’une aide financière forfaitaire de 1.500 € ou pour les entreprises entièrement fermées d’une aide forfaitaire dont le montant pouvait aller jusqu’à 10.000 €.

Toutefois, face la demande insistante de professionnels particulièrement touchés, notamment dans le domaine de la culture et des loisirs, l’aide forfaitaire de 10.000 € a été revalorisée et transformée par le décret n°2020-1620 du 19 décembre 2020 en une aide proportionnelle au chiffre d’affaire réalisé.

Ainsi, pour les entreprises fermées en raison du covid-19, l’État s’est engagé à prendre en charge 20 % du montant chiffre d’affaire de ces entreprises dans la limite d’un plafond de 100.000 €, le chiffre d’affaire de référence étant déterminé comme indiqué ci-dessus.

Il est également à relever que seules les entreprises dont l’activité préexistait à début 2020 ont pu bénéficier de ces aides.

Aide à l’embauche d’un salarié de moins de vingt-six ans

Hormis l’activité ou le chômage partiel, la plupart des dispositions exceptionnelles qui ont été adoptées par le gouvernement et le législateur, qu’on a donc vu précédemment sont évidemment ultra favorables à l’employeur, pour permettre à celui-ci de faire face à la crise.

Ainsi en est-il de l’augmentation de la durée maximale de travail pour certaines entreprises ou encore de la possibilité d’imposer des jours de congés ou de repos au salarié par l’employeur.

Mais comme l’activité partielle, certaines dispositions prévues ont été à la fois bénéfiques à l’employeur et au salarié.

Il en est ainsi de l’embauche des jeunes de moins de 26 ans, qui a été facilitée par le décret n°2020-982 du 5 août 2020 qui prévoit pour l’employeur de se voir octroyer une aide pour l’embauche d’un salarié de moins de vingt-six ans. Des conditions strictes et cumulatives conditionnent toutefois le versement de ces aides.

Tout d’abord, le texte prévoit une condition quant à la rémunération versée au salarié qui doit être inférieure ou égale à deux fois le montant horaire du salaire minimum de croissance.

Quant aux employeurs concernés, le texte précise que ne sont concernés par cette aide à l’embauche que les employeurs dont l’entreprise est inscrite au répertoire national des entreprises, les groupements d’employeurs pour l’insertion et la qualification envisagés à l’article L1253-1 du Code du travail et enfin les employeurs liés au secteur de la pêche maritime.

Le texte exclut spécifiquement du bénéfice de cette aide les établissements publics administratifs, les établissements publics industriels et commerciaux et les sociétés d’économie mixte.

Outre le montant de la rémunération et les catégories spécifiques d’employeurs visées, le texte prévoit ensuite d’autres conditions cumulatives pour l’octroi de cette aide à l’embauche. Ainsi le contrat de travail doit ainsi avoir été conclu pour une durée d’au moins trois mois, l’avoir été entre le 1er août 2020 et le 31 janvier 2021, l’employeur doit avoir exécuté ses obligations déclaratives et de paiement envers l’administration fiscale et contribué à la sécurité sociale ou à l’assurance chômage. Enfin, l’aide à l’État relative à l’insertion, l’accès ou au retour à l’emploi ne doit pas avoir été versée à l’employeur et le salarié ne doit pas avoir conclu un contrat à partir du 1er août 2020, refusant l’ouverture de ce droit.

Enfin, l’alinéa 1er de l’article 2 du décret n°2020-982 du 5 août 2020 précise le montant de l’aide à l’embauche d’un salarié de moins de vingt-six ans qui ne peut dépasser la somme de 4.000 euros.

Dans une première analyse, nous avons étudié les apports principaux de la loi ELAN en droit locatif. Il convient maintenant d’analyser les apports de cette loi en droit de la copropriété et corrélativement en droit de la construction et de l’urbanisme.

1.     Le délai de prescription

Avant l’introduction de la loi ELAN, l’article 42 de la loi du 10 juillet 1965 prévoyait en substance trois délais :

–         un délai général de prescription de 10 ans ;

–         un délai de deux mois pour notifier le procès-verbal d’assemblée générale à compter de la réunion de l’assemblée générale ;

–         un délai de deux mois pour contester une décision d’assemblée générale à compter de la notification du procès-verbal d’assemblée générale ;

Désormais, sous l’emprise de la loi ELAN les deux premiers délais sont modifiés, l’article 42 prévoyant :

–         un délai général de prescription de 5 ans ;

–         un délai d’un mois pour notifier le procès-verbal d’assemblée générale à compter de la réunion d’assemblée générale ;

Le délai de deux mois pour contester une décision d’assemblée générale à compter de la notification du procès-verbal d’assemblée générale demeure, lui, inchangé.

2.     La création d’une procédure de recouvrement de charges facilitée

En matière de recouvrement de charges, le syndicat des copropriétaires doit en principe intenter une procédure au fond pour obtenir la condamnation du copropriétaire défaillant au règlement de ses charges de copropriété, sauf à intenter une action devant le juge des référés lorsqu’il n’y a pas de contestations sérieuses.

Aussi, les procédures peuvent se multiplier lorsque le propriétaire ne règle ses charges que sous la contrainte.

La loi du 14 décembre 2000 avait créé pour aider le syndicat des copropriétaires un article 19-2 prévoyant qu’en l’absence de réponse à une mise en demeure adressée au copropriétaire dans un délai de 30 jours, l’intégralité des sommes exigibles aux termes du budget provisionnel devenaient immédiatement exigibles.

Toutefois, cette procédure ne permettant pas d’obtenir le règlement des sommes dues au titre de l’arriéré de charges antérieur à l’année en cours, elle a très peu été utilisé par les syndicats des copropriétaires lui préférant la procédure classique pour recouvrer le tout.

La loi ELAN vient élargir l’article 19-2 et permet désormais au syndicat des copropriétaires d’intenter une action devant le juge des référés (ou plus exactement statuant comme en matière de référé) 30 jours après une mise en demeure restée infructueuse pour recouvrer à la fois les charges antérieures et les charges prévisionnelles de l’année en cours si le copropriétaire ne règle pas un seul appel de fonds.

Les procédures en matière de référé vont désormais nécessairement s’intensifier avec cet article permettant au syndicat des copropriétaires de recouvrer ses sommes plus rapidement.

3.     La participation des copropriétaires aux assemblées générales

La loi ELAN souhaite faciliter et moderniser la participation des copropriétaires aux réunions d’assemblée générale.

Ainsi, elle prévoit que les copropriétaires et le syndic peuvent tous deux participer par visioconférence ou tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification.

Elle prévoit également que le copropriétaire peut voter par anticipation, avant la tenue de l’assemblée générale donc, par voie de formulaire.

Une telle disposition a été introduite à des fins de célérité et de facilitation de l’adoption des résolutions en assemblée générale.

Il n’empêche que d’un autre point de vue, ladite disposition fait fi des débats devant se tenir en assemblée générale et servant normalement à éclairer le consentement des copropriétaires sur l’adoption de la résolution en question.

En outre, si le formulaire n’indique pas précisément le sens du vote ou le caractère abstentionniste de celui-ci, il est considéré comme un vote défavorable, créant ainsi le risque de voir une résolution souhaitée par les copropriétaires rejetée en raison de la négligence de certains copropriétaires lorsqu’ils auront rempli leur formulaire.

Pire encore, si la résolution évolue substantiellement durant l’assemblée générale, le vote même favorable sera systématiquement considéré comme défavorable.

Ce qui rend donc les votes par anticipation peu fiables d’autant plus que le législateur ne définit pas ce qu’est une évolution substantielle.

4.     De nouvelles sanctions à l’encontre d’un syndic non-diligent

L’article de la loi du 10 juillet 1965 prévoit que le syndic est tenu de communiquer au Conseil syndical tous les documents intéressant le syndicat des copropriétaires.

En cas de non-communication de documents dans le délai d’un mois à compter de la demande du Conseil syndical, le syndic encourra des pénalités par jour de retard dont les modalités sont fixées par décret.

5.     Les modifications concernant le vote en assemblée générale

La loi ELAN est venue apporter quelques modifications concernant le vote de certains types de résolutions.

Ainsi, tous les votes relatifs à des travaux d’économie d’énergie sont désormais votés à la majorité de l’article 25 de la loi du 10 juillet 1965, alors qu’une distinction était opéré avant, certains l’étant à la majorité de l’article 24 et d’autres de l’article 25.

En ce qui concerne les pouvoirs en blanc, c’est-à-dire les procurations ne faisant pas état d’un mandataire désigné, qui pouvaient être donnés au syndic, ceux-ci ne sont désormais plus possible afin d’éviter que le syndic n’ait la mainmise sur le syndicat des copropriétaires.

En revanche de telles procurations pourront toujours être remises au président de séance qui pourra les distribuer après son élection.

Une même personne peut désormais recevoir plus de trois délégations si le total des voix dont il dispose, en ce compris la sienne et celles de ses mandants, est inférieur à 10 % du total des voix du syndicat des copropriétaires, pour 5 % avant la loi ELAN.

La loi ELAN permet d’ailleurs au mandataire de lui-même déléguer son vote et celui de ses mandants à un autre mandataire à condition que ce dernier respecte toujours le seuil des 10 %.

Enfin, la loi ELAN prévoit que chacun des époux copropriétaire peut recevoir personnellement des délégations, les deux époux ne pouvant toutefois atteindre 20 % du total des voix du syndicat des copropriétaires.

6.     La propriété des colonnes électriques

Alors que pouvait parfois régner un flou sur l’appartenance des colonnes électriques situées dans les copropriétés, celles-ci étant tantôt considérées par la jurisprudence comme faisant partie du réseau public de distribution, tantôt comme la propriété du syndicat des copropriétaires, la loi ELAN est venu une fois pour toute régler ce débat.

Désormais l’article L.346-2 du code de l’énergie dispose que les colonnes électriques sont pour celles mises en services après la publication de la loi toujours la propriété de la personne publique et pour celles mises en services avant l’entrée en vigueur de la loi également la propriété de la personne publique une fois un délai de deux ans écoulés après la promulgation de la loi, donc d’ici le 25 novembre 2020.

Entre temps le syndicat des copropriétaires peut toujours notifier au gestionnaire du réseau public de distribution, ENEDIS, s’il le souhaite le transfert de la propriété des colonnes électriques.

Cela permet ainsi au syndicat des copropriétaires de s’économiser des coûts important relatifs à l’entretien de ces colonnes.

7.     Les apports de la loi ELAN en matière de droit de la construction et de l’urbanisme

Nous serons ici très succincts sur ces apports qui pourraient nourrir de plus amples développements mais qui s’éloignent du droit immobilier pour se rapprocher d’avantage du droit public de l’urbanisme et de l’environnement.  

L’un des objectifs principaux de la loi ELAN est de faciliter les règles d’urbanisme afin d’accélérer les procédures de construction de logement.

A ce titre, la loi vise à limiter le nombre de recours abusifs à l’encontre des permis de construire en restreignant la notion d’intérêt à agir.

Les nuisances sonores ne pourront ainsi plus être évoquées, la notion de travaux ayant été supprimé de l’article L.600-1-2 du code de l’urbanisme.

La loi prévoit également que le juge administratif doit statuer dans un délai de 10 mois.

Elle fixe aussi comme objectif pour 2022 que les demandes de permis de construire puissent s’effectuer en ligne pour les communes dépassant 3500 habitants.

Enfin, dernier fait notable qui mérite ici d’être évoqué, la loi assouplie les conditions de transformation des bureaux vides en logement afin d’éviter que ces locaux restent inutilement vacants, fautes de pouvoir être transformés en habitations.

Le droit immobilier n’est pas de celles des matières du droit qui possède le foisonnement législatif le plus important. Les lois marquantes en matière de droit immobilier sont rares, ce qui les rend d’autant plus remarquables lorsqu’elles sont adoptées.

Le droit de la copropriété est ainsi toujours régi par la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété et par le décret d’application n°67-223 du 17 mars 1967. Bien sûr, des lois sont venues modifier le régime établi par ces textes, mais nombre de dispositions demeurent inchangées.

Pour analyser l’évolution juridique du droit immobilier, il faut donc d’avantage se tourner vers la jurisprudence qui nous donne des évolutions significatives, encore que ces évolutions doivent être relativisées par rapport à d’autres domaines en constante évolution comme le droit de la famille et le droit du travail où les revirements jurisprudentiels sont bien plus fréquents

Ce régime quasi figé du droit immobilier ne présente pas que des désavantages, puisque si l’on peut regretter un manque d’adaptation des normes juridiques aux évolutions de la société, on peut toutefois se réjouir d’une plus grande sécurité juridique pour les justiciables, ces derniers pouvant anticiper plus facilement la réponse qu’apporterait un juge à une question de droit qui lui serait soumise.

Toutefois, le caractère quasi figé du régime du droit immobilier semble avoir été remis en cause cette dernière décennie par le législateur semblant désormais s’enquérir d’un regain d’intérêt pour cette discipline.

Ainsi, le 29 décembre 2012 le législateur a posé une première pierre à son édifice de refonte du droit immobilier avec la loi dite « DUFLOT », suivi le 29 décembre 2014 de la loi dite « PINEL » qui sont toutes deux venues favoriser l’investissement locatif en octroyant des réductions d’impôt à travers l’instauration d’une division du territoire en 5 zones créées en fonction de la densité de la population, de la plus tendue (Zone A bis) à la moins tendue (Zone B).

Le 26 mars 2014, le législateur est venu apporter une deuxième pierre à son édifice avec la loi dite « ALUR » dont il résultera de nombreux changements significatifs au titre desquels on peut notamment citer :

• l’encadrement de l’augmentation du prix des loyers,   
•  l’encadrement des frais d’agence,
• rallongement de la trêve hivernale,
• la modification des délais de préavis,
• la modification des délais de prescriptions en matière de recouvrement de loyers,
•  l’encadrement des dossiers locatifs,
• la création d’un contrat de syndic type,
• l’encadrement des honoraires du syndic.

Le 23 novembre 2018, le législateur est venu apporter une troisième pierre à son édifice avec la loi dite « ELAN » qui va faire l’objet de la présente analyse.

Avant de commencer cette analyse, il convient de rappeler que le droit immobilier se fragmente en deux sous-disciplines, le droit locatif et le droit de la copropriété voir en trois si on lui rajoute le droit de la construction et de l’urbanisme.

Nous allons ici étudier les apports de la la loi ELAN en droit locatif

Les apports de cette loi en droit de la copropriété et en droit de la construction et de l’urbanisme feront, eux, l’objet d’une seconde étude.

Les apports de la loi ELAN en droit locatif :

1.     Encadrement des loyers

La loi ALUR de 2014 avait déjà tenté d’instaurer un dispositif d’encadrement des loyers qui n’a toutefois pas été une grande réussite.

En effet, d’une part, sa mise en place s’est avérée complexe, de sorte que seules deux villes l’avaient finalement mis en place, Paris et Lille.

D’autre part, les tribunaux administratifs ont fini par abolir ce dispositif en 2017.

La loi ELAN tente de redonner un second souffle à ce dispositif qui n’est cette fois qu’optionnel, le législateur ayant privilégié une approche plus prudente et plus flexible.

Ainsi, si l’encadrement du prix des loyers n’est pas obligatoire, le préfet peut néanmoins décider de sa mise en œuvre par arrêté à la demande des établissements publics de coopération intercommunale ou des collectivités, elles-mêmes, situées en zone tendue.

Les communes restent donc libres de choisir d’appliquer ce dispositif ou non.

Si le dispositif venait à s’appliquer, le propriétaire qui ne le respecterait pas s’exposerait alors à des condamnations pouvant s’élever jusqu’à la somme de 15.000,00 €.

Il reste maintenant à s’interroger sur la manière dont les loyers seront encadrés.

La loi apporte une réponse à cette question puisqu’elle prévoit que les loyers seront encadrés, avec une majoration et une minoration autorisées, par rapport au montant de référence fixé par l’arrêté et correspondant à un loyer médian de tous les loyers pour les appartements de même type, dont l’élaboration serait réalisée par les observatoires des locaux des loyers, observatoires qui deviennent désormais obligatoires dans toutes les zones tendues, afin d’encourager justement la mise en place de ce dispositif.

2.     La limitation du formalisme de l’engagement de caution

Le deuxième apport important que l’on peut souligner est la disparition du formalisme de l’engagement de caution.

Auparavant, l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 imposait à la caution pas moins d’une triple mention manuscrite : 

• la reproduction du montant du loyer et des conditions de sa révision tels que figurant dans le contrat de location
• la reproduction de la durée du cautionnement et de la faculté de le résilier unilatéralement en cas de cautionnement à durée indéterminée
• la reproduction d’une mention exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance que le garant a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’il contracte.

L’oublie d’une de ces mentions manuscrites était sanctionné par la nullité de l’acte de cautionnement, sanction évidemment très lourde sur laquelle la caution essayait quasiment systématiquement de jouer pour se dégager.

Désormais, la loi n’exige plus que ces mentions soient manuscrites.

Elles doivent toujours apparaître dans l’acte de cautionnement mais peuvent être pré-rédigées, la loi se satisfaisant désormais d’une seule signature de la caution.

3.     La facilitation de l’expulsion des squatters

Désormais les occupants sans droits ni titres, familièrement appelés squatters, ne sont plus protégés par les dispositions relatives à la trêve hivernale et peuvent donc être expulsés même en hiver.

Cette disposition ne s’applique qu’aux seuls occupants sans droit ni titre et non aux locataires qui ne payent plus.

L’objectif de cette disposition est d’assurer une meilleure protection des droits des propriétaires, parfois particuliers, qui se retrouvent bloqués par des délais excessivement longs, une procédure d’expulsion pouvant prendre jusqu’à plusieurs années.

En outre, le délai de deux mois qui doit être respecté après la délivrance d’un commandement de quitter les lieux, étape qui rappelons le, interviens après avoir obtenu une décision d’expulsion et avant le recours à la force publique, a été supprimé pour les squatters.

S’il est louable que le législateur ait voulu ramener à une plus juste proportion les droits des propriétaires dans une matière où les locataires sont clairement mieux protégés, il n’est pas sûr que cette disposition subsiste.

En effet, la trêve hivernale avait été voté à la suite du célèbre appel de l’Abbe Pierre du 1 février 1954 afin de protéger le droit de vivre, la dignité et l’intégrité physique des personnes. Or, il est difficile de penser que la vie d’occupants sans droits ni titre vaille moins que celles d’autres personnes et notamment de locataires qui ne paient plus.

Dès lors, il n’est pas impossible que la disposition susvisée fasse l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité et soit à cette occasion potentiellement censurée.

4.     Les location type Airbnb

La réforme renforce également le contrôle des locations de courte durée afin que ce type de location ne dépasse pas les 120 nuits par an autorisées, délai au-delà duquel le logement n’est plus considéré comme une résidence principale

Ainsi, dans les communes qui ont mis en place un service de déclaration préalable pour la location d’appartements meublés de tourisme comme Paris, Lyon ou Bordeaux, la formalité devient obligatoire, le propriétaire devant en conséquence indiqué dans son annonce le numéro d’enregistrement qui lui a été délivré.

Les sanctions sont également renforcées tant pour les loueurs que pour les plateformes qui ont l’obligation de s’assurer que le numéro communiqué par l’administration soit inscrit sur les annonces.

L’usager s’expose ainsi à des sanctions financières pouvant aller jusqu’à 10.000,00 € en cas de violation des dispositions précitées et la plateforme à des amendes pouvant aller jusqu’à 50.000,00 €.

5.     Bail mobilité

On peut également citer la création d’un nouveau type de contrat de bail, le bail mobilité, contrat de location de courte durée non renouvelable, conclu pour une durée comprise entre un et 10 mois, pour un logement meublé pour lequel le propriétaire ne peut pas demander de dépôt de garantie mais peut toutefois exiger une caution.

Ce type de bail a été mis en place pour les étudiants, en stage ou échange scolaire de quelques mois.

Le locataire doit justifier, à la signature du bail du caractère temporaire de son activité et peut mettre fin à tout moment au bail à condition de respecter un préavis d’un mois, alors que le propriétaire sera lui contraint de respecter l’intégralité du bail, ne pouvant donc donner congé à son locataire.

6.     Les Habitations à Loyers Modérés (HLM)

Les bailleurs sociaux sont également concernés par la loi ELAN qui souhaite regrouper ces derniers.

En outre, la loi entend favoriser la mobilité des habitants des logements sociaux et contrôler la légitimité de l’attribution desdits logements à ces derniers en imposant à la commission d’attribution des logements d’étudier le dossier des locataires tous les 3 ans afin de tenir compte de l’évolution de la situation familial et professionnelle de ceux-ci.

Nous avons vu dans un premier volet les apports désormais largement commentés de la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 en droit des contrats. Mais l’objet de cette réforme ne se limite pas uniquement au droit des contrats, puisque bien des aspects majeurs concernent le régime général des obligations. Nous allons ici nous attraire à analyser ces principaux changements.

1.     Les obligations conditionnelles

Le législateur a opté pour une simplification du système en abandonnant la classification des conditions traditionnellement découpées comme suit :

–         casuelle

–         purement ou simplement potestative

–         mixte

Il donne à l’article 1304 du code civil une définition générale de l’obligation conditionnelle :

« L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain. »

L’article 1304-1 rajoute que la condition doit être licite sous peine de nullité, mais il n’exige pas la possibilité de la réalisation de la condition, aussi ce critère de l’ancien article 1172 du code civil disparait. Si la condition est impossible celle-ci sera donc défaillante et non plus nulle.

La distinction entre condition suspensive et condition résolutoire est maintenue. Toutefois leur périmètre est modifié.

Sous l’emprise de l’ancien article 1181 la condition suspensive était celle qui dépendait ou d’un événement futur et incertain, ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties. Dans cette seconde hypothèse l’obligation avait effet rétroactif du jour où la condition s’était réalisée et non du jour où les parties l’avaient connue.

Désormais ce n’est plus le cas, la condition suspensive est uniquement celle dont la réalisation rend l’obligation pure et simple, la rétroactivité de l’obligation ayant disparu sauf convention contraire.

La condition résolutoire est celle qui par sa réalisation entraine l’anéantissement de l’obligation. Elle demeure rétroactive comme sous l’ancien régime sauf selon l’article 1304-7 volonté contraire des parties ou pour les contrats à exécution successive.

Les conditions potestatives, bien qu’elles ne fassent plus partie de la classification des conditions, demeurent à l’article 1304-2. Si celles-ci sont toujours sanctionnées par la nullité, une exécution en connaissance de cause de l’obligation vient cependant désormais lever la nullité.

La condition se distingue de l’obligation à terme qui diffère l’exécution de l’obligation à un évènement futur et certain alors que pour cette première l’évènement est incertain. Pour l’obligation à terme si la date de l’évènement est incertaine, sa réalisation elle l’est, comme à titre d’exemple l’est le décès. Il est à noter que désormais il y a une séparation claire entre le terme suspensif traité dans la partie du régime général des obligations et le terme extinctif traité dans celle de la durée du contrat.

2.     La cession de créance et la cession de dette

La cession de créance n’est plus traitée avec la vente mais est intégrée aux dispositions relatives au régime général des obligations (articles 1321 à 1326). La principale nouveauté concerne l’opposabilité de la cession de créance. L’article 1690 qui imposait une signification par voie d’huissier ou une acceptation par acte authentique disparait pour laisser la place à un régime beaucoup moins lourd et onéreux pour le créancier cessionnaire.

Désormais le transfert de la créance est opposable dès la date de l’acte (article 1323, alinéa 2) sauf si le transfert porte sur une créance future, dans ce cas là il s’opère non pas à la date de l’acte mais à la naissance de la créance (1323).

En contrepartie de cette simplification l’écrit est désormais imposé en tant que formalité ad validitatem, son non-respect entrainant la nullité de l’acte. Par ailleurs pour que la cession produise effet, il faut que le débiteur en ait pris acte, qu’elle lui ait été notifiée, ou qu’il y ait consenti.

Rappelons que le consentement du débiteur cédé n’est aucunement une condition de validité de la cession de créance, toutefois si le débiteur a consenti à la cession cela suppose nécessairement qu’il en a eu connaissance ce qui suffit à lui rendre la cession opposable.

L’autre nouveauté est la création de la cession de dette (article 1327 à 1328-1).

Celle-ci constitue un contrat tripartite dans lequel il faut évidemment l’accord du débiteur originel et du débiteur substitué mais également celui du créancier. Ce dernier peut donner son accord par avance mais dans ce cas là, pour lui être opposable la cession devra lui être notifiée ou il devra en prendre acte.

Le débiteur originel et le débiteur substitué sont en principe tenus solidairement de la dette vis-à-vis du créancier (article 1327-2) sauf à ce que celui-ci libère expressément le débiteur originel. Enfin le créancier peut, sans libérer le débiteur originaire, consentir à ce que la solidarité soit écartée, l’obligation devenant alors conjointe et le créancier devant alors diviser ses recours, sauf si la dette est indivisible auquel cas la solidarité en peut-être écartée. Ce mécanisme consiste en réalité en une cession partielle de la dette.

3.     L’extinction de l’obligation

L’article 1342-10 vient désormais régler la question de l’ordre du paiement des dettes en cas de pluralité de celles-ci envers un même créancier. Le principe est la liberté du débiteur de choisir celles dont il entend s’acquitter, à défaut les dettes échues seront payées en priorité, puis les dettes qu’il a le plus intérêt à régler puis en cas de même intérêt à les régler les dettes les plus anciennes. Enfin si toutes les dettes sont égales l’imputation est proportionnelle.

L’article 1343 vient ensuite consacrer une disposition spécifique pour les sommes d’argent et nous confirme qu’il n’y a pas de variation de la somme due en fonction de la valorisation de la monnaie sauf s’il y a indexation ou s’il s’agit d’une dette de valeur.

Le paiement demeure quérable par principe (1342-6) toutefois le champ des exceptions est désormais si large que l’on peut s’interroger si le principe n’est pas inversé car la loi, les parties ou même le juge peuvent décider le contraire.

Si les deux premières exceptions sont logiques, la troisième en revanche laisse supposer que la quérabilité du paiement n’est plus un principe qui s’impose au juge mais plus une consigne qu’il apprécie en fonction des circonstances. Or, dans la mesure où les évolutions technologiques permettent désormais des échanges dématérialisés d’argent on peut s’interroger sur la force du principe de quérabilité.

Le législateur vient également consacrer la pratique des mises en demeure tant du débiteur que du créancier

La mise en demeure du débiteur de rendre définitivement l’obligation exigible et faire courir les intérêts légaux (1344-1). La mise en demeure du débiteur peut prendre la forme d’une sommation ou d’un acte portant interpellation suffisante selon l’article 1344, mais ni la sommation ni l’acte ne sont définis d’après cet article, aussi la définition de la mise en demeure est incomplète.

La mise en demeure du créancier, plus novatrice, est définie à l’article 1345 et vise la situation où un créancier ne veut pas recevoir le paiement du débiteur. Avant la réforme le créancier n’était pas obligé d’accepter le paiement si celui-ci n’était pas total, et même lorsqu’il l’était il pouvait le refuser et la somme devait alors être séquestrée par le débiteur jusqu’à ce qu’elle soit encaissée par le créancier.

Désormais les articles 1345 et suivants prévoient une solution plus simple puisque si le créancier refuse le paiement qui lui est fait sans juste motif, il pourra lui être fait mis en demeure de l’accepter, et s’il ne l’a toujours pas fait deux mois après la mise en demeure la somme sera consignée à la Caisse des dépôts et consignations ou si l’obligation porte sur la livraison d’une chose elle sera séquestrée chez un gardien professionnel, ce qui libère le débiteur de son obligation.

L’intérêt de la mise en demeure du créancier est qu’elle interrompt le cours des intérêts dus au créancier et met les risques à sa charge, sauf faute lourde ou dolosive du débiteur sans pour autant interrompre la prescription.

4.     La subrogation

L’ancien article 1251 prévoyait 5 cas de subrogation légale, c’est-à-dire de subrogation de plein droit : le créancier payant un autre créancier privilégié, l’acquéreur de l’immeuble payant les créanciers du vendeur, le codébiteur ayant payé la totalité de la dette, l’héritier payant les dettes de la succession de ses propres deniers et celui qui a payé les frais funéraires pour le compte de la succession de ses propres deniers.

Désormais et il s’agit d’une innovation importante, la subrogation légale est généralisée par l’article 1346 et ne se limite plus aux hypothèses précitées, mais s’applique au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie le créancier.

Dès lors la subrogation conventionnelle n’a plus lieu d’exister car la subrogation légale permet désormais d’inclure tous les cas, mais pour des raisons de sécurité juridique le législateur l’a cependant maintenue à l’article 1346-1, celle-ci devant être expresse et l’écrit devant exister avant le paiement.

La réforme apporte également un autre cas de subrogation intéressant à l’article 1346-2, celui dans lequel ce n’est pas un tiers qui est à l’origine de la subrogation mais le débiteur lui-même qui, empruntant à une tierce personne pour payer son créancier, va permettre à celui-ci d’être subrogé dans les droits du créancier originel. Une telle subrogation n’est toutefois pas généralisée, elle est nécessairement conventionnelle, elle doit être expresse et la quittance donnée par le créancier doit indiquer l’origine des fonds. 

5.     La compensation

On a désormais une définition générique de la compensation à l’article 1347 du Code civil :  » la compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personne »

Si celle-ci conserve sa rétroactivité à la date où ses conditions étaient réunies, la réforme introduit cependant une nouveauté : elle doit être invoquée.

Désormais donc, la compensation n’a plus d’effet automatique. Son invocation est une manifestation de volonté qui devra donc répondre aux conditions générales des actes juridiques comme la capacité.

Ce nouveau régime créé cependant des interrogations. Aussi peut-on se demander si une compensation dont les conditions sont réunies avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective et qui n’a pas été invoquée à ce moment là pourrait l’être après.

La compensation s’exerce entre dettes fongibles, certaines, liquides et exigibles, (1347-1).

La compensation peut être prononcée par le juge (1348). L’avantage de cette compensation judiciaire est que le juge peut prononcer la compensation de dettes n’ayant pas tous les caractères précités et plus exactement la liquidité et l’exigibilité.

La réforme consacre ensuite la compensation de dettes connexes pour des obligations réciproques, celle-ci étant réputée se produire à la date d’exigibilité de la plus ancienne des obligations (1348-1), le juge ne pouvant dès lors refuser une telle compensation car l’une des deux dettes ne serait pas liquide ou exigible.

Enfin la compensation peut être conventionnelle (1348-2), le seul impératif étant que les dettes soient réciproques, les parties ne pouvant y déroger tout comme le juge dans la compensation judiciaire. En revanche et c’est là l’intérêt de la compensation conventionnelle, les parties peuvent rendre certaine et fongible des dettes qui ne le seraient pas. La compensation conventionnelle s’opère à compter de la date de l’accord ou pour des obligations futures à celle de leur coexistence.

6. Les quasi-contrats

L’article 1300 vient donner une définition générique des quasi-contrats : « Les quasi-contrats sont des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui. »

Il résulte de cette définition que le quasi-contrat n’est pas un contrat pas plus qu’il n’est un engagement unilatéral de volonté. En effet il n’est pas un accord de volontés, pas plus qu’il est une manifestation unilatérale de volonté rendant débiteur celui qui a manifesté la volonté de s’engager car un tiers est engagé.

La définition donnée est suffisamment large pour permettre à la jurisprudence de créée d’autres quasi-contrats à l’instar de ce qu’elle fit en 2002 avec les loteries publicitaires. La réforme entend ainsi consacrer les quasi-contrats comme une source autonome d’obligations amenée à être développée par la jurisprudence.

La réforme reprend ensuite les quasi-contrats classiques et, sans les modifier profondément, les modernise un peu.

La gestion d’affaire est ainsi modernisée à l’article 1301. Il s’agit de : « Celui qui, sans y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire, est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

Les critères classiques de l’intervention volontaire et utile sont repris et ne nécessitent pas plus d’explication. En revanche le dernier critère pose lui plus de questions. Si la gestion d’affaire effectuée à l’insu du maître ne pose pas de difficulté celle effectuée sans opposition de sa part en pose en revanche un problème de qualification. N’est-on pas dans une telle hypothèse dans un mandat tacite admis par la jurisprudence (Cass. civ. 1re, 22 oct. 1996, n° 94-15.613.)

La réforme aligne ensuite le régime de la gestion d’affaire sur celui du contrat de mandat. La gestion d’affaire est donc un quasi mandat, qui, si elle est acceptée par le maître devient d’ailleurs un contrat de mandat à part entière.

Concernant le paiement de l’indu l’ordonnance reprend majoritairement les anciennes dispositions du code civil et n’apporte rien de nouveau si ce n’est une nouveauté terminologique bienvenue puisque l’on ne parle plus désormais d’action en répétition de l’indu mais en restitution.

Quant à l’enrichissement sans cause, la cause n’existant plus, il est devenu l’enrichissement injustifié. Le législateur a consacré la jurisprudence existante en la matière et maintien la subsidiarité de cette action aux deux précédentes et à la responsabilité civile, l’enrichissement sans cause n’intervenant dès lors qu’en dernier recours.

7. La preuve

Les règles générales du droit de la preuve restent inchangées et sont rappelées aux articles 1353 et suivants du code civil.

Si globalement cette partie n’apporte rien de nouveau par rapport aux dispositions précédentes, tout au plus peut-on noter la consécration du principe selon lequel nul ne peut se constituer de titre à lui-même à l’article 1363, il est tout de même à noter un apport majeur puisque la réforme fait entrer l’acte contresigné par l’avocat dans le code civil à l’article 1374 du code civil :

« L’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable. Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

L’acte contresigné par avocat avait été créée par la loi du 28 mars 2011, mais bien qu’ayant fait beaucoup de bruit, celui-ci est demeuré finalement assez peu utilisé.

Aussi, sa consécration dans le code civil vient favoriser son développement puisque ne sont plus énumérés dans le code civil que le seul acte sous seing privé et l’acte authentique.

L’acte contresigné par avocat est un acte sous seing privé qui vient attester uniquement de la qualité des parties. Mais son grand avantage est que comme l’acte authentique, pour contester un tel acte, il faux engager la procédure de faux, très lourde, prévue par le code civil. Donc sur cet aspect l’acte contresigné par avocat et l’acte authentique ont même force probante.

Ce qui manque toujours l’acte contresigné par avocat par rapport à l’acte authentique c’est la date certaine et la force exécutoire, la première pouvant toutefois être obtenue par le procédé de l’horodatage sur la plateforme du Conseil National du Barreau.

La grosse différence est donc la force exécutoire. Mais un pas de plus a été effectué avec la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel contresignés par avocats, sans juge et enregistré par notaire, le contrôle effectué par celui-ci n’étant que purement formel.

Les notaires souhaitaient imposer la présence des parties et le contrôle du contenu de l’acte au législateur pour affirmer que la c’était bien leur validation qui donnait force exécutoire à l’acte et non la rédaction par ceux-ci des avocats.

Le garde des sceaux rappela pourtant bien dans son communiqué du 27 décembre 2016 qu’il n’appartenait pas au notaire de remplir l’office du juge et que ni les parties, ni les avocats n’avaient à se présenter devant lui.

Comme chacun le sait, le droit des contrats a été réformé par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016. De prime abord, le terme réforme n’est peut-être pas le plus approprié, car il s’agit, pour une grande part, d’une codification à droit constant de la jurisprudence existante en la matière. Il n’y a donc, a priori, rien de réformateur dans le texte. Pourtant, limiter l’ordonnance à une codification à droit constant serait une erreur car elle comporte bel et bien des nouveautés, voire des singularités sur lesquelles il nous faut nous attarder pour en comprendre les tenants et les aboutissants.

1.     L’application dans le temps de la réforme

La première chose sur laquelle nous devons porter notre attention est peut-être la plus simple mais il convient, toutefois, d’en cerner le contour. Il s’agit de l’application dans le temps de la réforme. Traditionnellement, la loi s’applique dès sa promulgation, ce principe découlant de l’article 2 du code civil, avec le tempérament des situations contractuelles pour lesquelles la loi ancienne survit, encore faut-il qu’il ne s’agisse pas des effets légaux des contrats qui soient concernés.

Afin éviter toute difficulté d’interprétation, l’ordonnance fixe son champ d’application temporel. Elle ne s’applique qu’à partir du 31 octobre 2016. Ainsi, tous les contrats conclus antérieurement à cette date sont soumis à la loi ancienne. Attention toutefois, car si le contrat est reconduit tacitement après le 31 octobre 2016, la nouvelle législation doit être appliquée.

2.     L’obligation d’information pré-contractuelle

Concernant cette obligation, il convient, tout d’abord, de préciser que sous l’empire de la réforme, le droit commun des contrats n’est pas systématiquement écarté par le droit spécial mais cohabite parfois avec ce dernier. C’est ainsi que l’obligation d’information pré-contractuelle posée à l’article 1112-1 du code civil coexiste avec celle posée par le code de la consommation.

S’agissant du contenu de cet article 1112-1, celui-ci vient poser une obligation générale d’information pré-contractuelle. Avant l’ordonnance de 2016, la jurisprudence considérait que l’obligation d’information dépendait du type de contrat et de la qualité des parties. Ainsi, entre le professionnel et le consommateur l’obligation d’information était importante. En revanche, celle-ci devenait moindre lorsque les deux parties étaient des particuliers ou des professionnels. Il n’y avait pas, par principe, d’obligation d’information dans ces cas-là, sous réserve de la limite de la réticence dolosive et de l’erreur. La jurisprudence avait également développé une autre limite pour une catégorie particulière de professionnels, les banquiers, lesquels étaient tenus à un devoir d’information et de mise en garde lorsqu’ils contractaient avec un professionnel non averti (c’est-à-dire ne bénéficiant pas des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques de l’opération envisagée)

En droit des sociétés, l’absence de devoir général d’information a été supplée en pratique par les « Due Diligence » qui correspondent à l’ensemble des vérifications et audits que l’acquéreur effectue auprès du vendeur avant de réaliser l’opération, le tout étant encadré par des accords de confidentialité. C’est donc la pratique qui venait suppléer la carence de la loi en la matière.

Désormais, la règle a changé avec une obligation d’information pré-contractuelle générale posée par l’article 1112-1. Cet article est une petite révolution car, à présent, il existe une obligation d’information pré-contractuelle et ce, quelle que soit la nature des parties engagées ou le type de contrat.

Celle-ci a une double dimension

·        Une dimension positive : il faut fournir des informations sur le contenu du contrat si celles-ci sont déterminantes du consentement de l’autre partie.

·        Une dimension négative : la confidentialité est attachée aux informations communiquées car celles-ci ne le sont que dans le cadre de l’opération escomptée et leur divulgation peut entraîner des dommages et intérêts.

Toutefois, l’alinéa 2 de l’article 1112-1 exclue l’information quant au prix de la valeur de la prestation. Une telle exclusion est logique dans la mesure où il ne doit bien évidemment pas y avoir d’obligation de dire au vendeur que ce qu’il vend vaut en réalité plus cher, sans quoi la possibilité de faire des affaires serait remise en question.

3.     La formation du contrat

L’offre, l’acceptation et la rencontre des deux sont, désormais, définies aux articles 1113 et suivants du Code civil conformément aux évolutions jurisprudentielles en la matière.

On remarquera également l’article 1119, particulièrement intéressant, lequel appelle à quelques remarques puisqu’il évoque le cas des conditions générales de vente. Le premier alinéa précise ainsi qu’elles doivent avoir été portées par l’une des parties à la connaissance de l’autre partie, laquelle doit les avoir acceptées. Ceci invalide la pratique des conditions générales communiquées au dos des factures, le contrat étant dès lors déjà formé. Par ailleurs, l’alinéa 2 précise que si deux termes de ces conditions générales s’opposent, les deux sont alors sans effet. Cette indication appelle à la vigilance lors de la rédaction des CGV.

Concernant le silence, si le principe posé par l’article 1120 demeure qu’il ne vaut pas acceptation, les cas dans lesquels l’inverse se produit sont toutefois élargis ; désormais, le silence peut valoir acceptation en appllication de la loi, des usages mais également du comportement des parties dans le cadre de relations d’affaires ou dans le cadre de circonstances particulières.

4.     Les avant-contrats

Le pacte de préférence est défini dans le code civil à l’article 1123. Il n’y a pas d’originalité s’agissant de cet avant-contrat, la réforme se contentant de reprendre le régime élaboré par la jurisprudence en la matière, à savoir l’attribution de dommages et intérêts au bénéficiaire en cas de violation, ou si le tiers avait connaissance de l’existence du pacte de préférence, l’annulation du pacte ou la substitution du bénéficiaire au tiers.

En revanche, nous notons une évolution significative quant à la promesse unilatérale de vente : auparavant, la jurisprudence considérait cette dernière comme une promesse de faire dont la violation ne pouvait être sanctionnée que par des dommages et intérêts. L’ordonnance modifie cela et aligne le régime de cette dernière sur celui du pacte de préférence puisque l’article 1124 du Code civil juge que le contrat conclu en violation d’une telle promesse avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. Une lecture a contrariode l’article laisse, au contraire, supposer que si le tiers n’avait pas connaissance de l’existence de la promesse unilatérale de vente, le bénéficiaire ne pourrait obtenir que des dommages et intérêts à l’instar du pacte de préférence

5.     Les vices de consentement

Il y a, d’une manière générale, peu de surprises concernant les vices du consentement dans la mesure où il s’agit uniquement d’une codification de la jurisprudence existante. L’erreur sur les qualités essentielles de la chose ou du cocontractant est ainsi consacrée à l’article 1132, alors que celle sur la valeur ou sur les motifs étrangers aux qualités essentielles est rejetée aux articles 1135 et 1136. De même, la réticence dolosive est consacrée à l’alinéa 2 de l’article 1137 et le dol du tiers de connivence est consacré à l’article 1138.

Nous relevons, toutefois, une innovation pour la violence qui mérite d’être soulignée ici. Est désormais assimilé à la violence, par l’article 1143, l’abus de l’état de dépendance. Cela fait bien évidemment écho à la violence économique consacrée par la jurisprudence en 2000. Cependant, cet article dépasse cette jurisprudence car il ne mentionne pas seulement l’état de dépendance économique du cocontractant mais aussi l’état de dépendance général. En conséquence, tout type de dépendance pourra faire l’objet d’un abus caractérisant une violence, à la condition d’arriver à démontrer que celui ayant commis l’abus en a tiré un avantage manifestement excessif. Cet article ouvre donc les possibilités en matière de violence mais laisse le soin au juge de caractériser l’état de dépendance et l’avantage manifestement excessif.

6.     Le contenu du contrat

Les concepts de la cause et de l’objet disparaissent pour laisser la place à celui de contenu du contrat, comme le mentionne l’article 1128 du Code civil.

Cette disparition est opportune dans la mesure où ces concepts, surtout celui de la cause étaient bien trop subjectifs et complexes au niveau international. Néanmoins, il ne s’agit pas d’une réelle disparition car si les mots n’apparaissent plus, leur fonction demeure à travers la notion de contenu du contrat.

En effet, d’après l’article 1162, la licéité concerne tant l’objet du contrat que la cause subjective c’est-à-dire le motif du contrat car cet article dispose que le but du contrat ne peut déroger à l’ordre public, peu importe que celui-ci ait été connu ou non par toutes les parties.

L’article 1163 dispose ensuite que la prestation fournie peut être présente ou future mais doit impérativement être possible, déterminée ou déterminable. Sur ce dernier point cependant, celui-ci n’est pas nécessairement cause de nullité car l’article 1166 prévoit un palliatif : la prise en considération de la nature de la prestation, des usages et du montant de la contrepartie pour fixer la prestation du débiteur.

Sur l’équilibre des prestations, l’article 1168 estime logiquement qu’il ne s’agit pas du principe, la lésion demeurant ainsi une exception. Néanmoins, l’article 1169 nous apprend que pour les contrats à titre onéreux, si la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire, le contrat est nul. Il s’agit d’une consécration de la jurisprudence « point club vidéo » et « Chronopost 1 » de 1996 qui avaient participé au fameux mouvement de subjectivisation de la cause objective. Pour rappel, derrière ces termes abscons, la jurisprudence attachait de l’importance au critère de l’économie voulue des parties ainsi qu’à celui de la substance de l’obligation essentielle. A défaut de respect du premier ou d’existence du second, le contrat était nul pour absence de cause.

L’article 1169 vient ainsi consacrer les mêmes garde-fous que ceux posés par la jurisprudence passée. Le principe n’est pas l’équilibre des prestations, toutefois si la contrepartie est illusoire (comme dans « Point club Vidéo ») ou dérisoire (comme dans « Chronopost 1 ») le contrat est nul. En outre, la jurisprudence « Chronopost 1 » est on ne peut plus confirmée à l’article 1170 qui dispose « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Nous noterons, au passage, la consécration de la jurisprudence de la Cour de cassation de 1995 concernant la fixation unilatérale du prix dans les contrats cadre. L’article 1164 introduit à cet effet est le seul article qui aborde la question du prix indépendamment de celle de l’objet en droit commun des contrats.

Cet article dispose que, pour les contrats cadre, le prix peut être fixé unilatéralement par l’une des parties à condition que celle-ci soit à même de motiver son montant en cas de contestation par l’autre partie. Si elle en est incapable et que le prix est abusif alors le juge pourra accorder des dommages et intérêts et, le cas échéant, prononcer la résolution du contrat.

7. Les clauses abusives

C’est l’un des aspects les plus commentés de la réforme du droit des contrats. Il s’agit, en effet, d’une avancée majeure, mais celle-ci laisse encore de nombreuses questions en suspens auxquelles la jurisprudence devra répondre.

L’article 1171 du nouveau Code civil dispose :

« Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation. »

La protection contre les clauses abusives existait déjà, ainsi que chacun sait, en droit de la consommation, celle-ci ayant vocation à protéger la partie faible, le consommateur ou non-professionnel, contre la partie forte, le professionnel (article L.212-1). L’introduire dans le code civil revient donc à admettre qu’un professionnel peut se retrouver en position d’infériorité par rapport à un autre. Ils s’agit là d’une évidence, tant tous les professionnels n’ont évidemment pas le même poids dans les négociations, que le législateur a mis du temps à consacrer.

Cependant, et cela est parfois oublié, cette disposition existait déjà entre professionnels, de sorte que l’introduction de l’article 1171 dans le code civil ne constitue pas une révolution aussi importante que certains veulent bien le croire. En effet, l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce sanctionne les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. De plus, cet article ne se limite pas aux seuls contrats d’adhésion conclus entre deux professionnels. Dès lors, on peut s’interroger sur l’apport du fameux article 1171 du code civil.

La sanction semble être la véritable nouveauté introduite par cet article. Pour les contrats d’adhésion, de type CGV donc, conclus entre professionnels, les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties seront réputées non écrites. Tandis que le code de commerce ne prévoyait que l’attribution possible de dommages et intérêts, le code civil prévoit la nullité partielle du contrat pour les clauses créant un déséquilibre significatif, les autres stipulations continuant à produire leurs effets.

Le véritable enjeu qui demeure consiste en la distinction entre les clauses considérées comme abusives et celles qui ne le sont pas. S’il est judicieux d’intégrer un nouveau mécanisme dans le Code civil permettant de protéger les « petits » professionnels contre les plus « gros », le législateur n’a pas pris le soin de donner plus d’explications quant à l’application du mécanisme qu’il a introduit dans le code civil. Il existe, en droit de la consommation, des clauses dites « noires », présumées irréfragablement abusives et les clauses dites « grises », présumées abusives. Le juge adoptera-t-il une interprétation uniforme des clauses abusive entre le Code de la consommation et le Code civil, ou jugera-t-il qu’une clause qui crée un déséquilibre significatif au sens de l’article L212-1 du Code de la consommation n’en crée pas nécessairement au titre de l’article 1171 du Code civil ? Cette seconde hypothèse paraît plus probable. La problématique se noue, dès lors, entre les clauses exonératoires et limitatives de responsabilité. Si les premières seront, probablement, systématiquement considérées comme abusives par les juges, pour les deuxièmes, en revanche, la réponse est loin d’être évidente, il s’agira probablement d’une appréciation au cas par cas.

8. La représentation

La réforme du droit des contrats apporte également son lot de nouveautés en matière de représentation.

L’article 1161 du Code civil dispose :

« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié. »

Il prohibe donc deux types de représentation :

·        la représentation est impossible si le représentant agit dans l’intérêt du représenté et dans son intérêt ;

·        la représentation est impossible si le représentant agit dans l’intérêt des deux parties au contrat pour lequel il s’entremet.

Dans ce dernier cas, la représentation est nulle sauf si la loi y déroge par des dispositions spéciales ou si le représenté l’a accepté expressément

Une telle prohibition est novatrice et, à dire vrai, assez problématique. Pensons, tout d’abord, au contrat de courtage dans lequel le courtier représente souvent les deux parties (cela correspond à la deuxième hypothèse).

S’agissant du droit des sociétés, cela pose la question des contrats/conventions (pour rappel ces deux termes veulent dire la même chose) passés entre une société et son dirigeant ou ses associés. Pour les sociétés de capital comme les SA, SAS, SARL, cela ne change, a priori, rien car ces conventions sont réglementées, c’est-à-dire encadrées par la loi quant à leur fonctionnement (L 225-38 pour les SA par exemple). En conséquence, le droit spécial écarte le droit commun.

Néanmoins, pour les sociétés pour lesquelles ces types de conventions ne sont pas réglementées, c’est-à-dire les sociétés de personne, telles que les SNC ou les sociétés en commandite simple, il faudra faire application de l’article 1161. Cela suppose donc qu’une convention conclue entre le dirigeant et la société est interdite par principe car le dirigeant est à la fois représentant de la société et partie à la convention (donc cela correspond à la première hypothèse). De même, une convention conclue entre un associé et la société est interdite si le dirigeant représente aussi l’associé (cela correspondant à la seconde hypothèse). Une autorisation de l’Assemblée Générale est alors nécessaire pour que de telles conventions puissent être conclues.

9. L’imprévision

La réforme du droit des contrats vient mettre un terme à l’application de la jurisprudence « Canal de Craponne » du 6 mars 1876 qui refusait de réviser le contrat en cas d’imprévision au nom du principe d’intangibilité des conventions.

Cette admission de l’imprévision doit être accueillie favorablement, la jurisprudence « Canal de Craponne » étant beaucoup trop rigoureuse et non respectueuse de la volonté des parties.

L’imprévision est introduite dans le Code civil en son nouvel article 1195. Cette possibilité est subordonnée à la réunion de trois conditions : il faut, d’une part, qu’il y ait un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, d’autre part, que ce changement rende l’exécution excessivement onéreuse pour une partie et, enfin, que cette partie n’ait pas accepté d’en assumer le risque.

10. La durée du contrat

Pour le contrat à durée déterminée (article 1212 et suivants du Code civil), trois modes d’extension de sa durée de vie sont envisagés par le Code civil et la réforme

La prorogation du contrat est désormais définie à l’article 1213 comme la modification du terme du contrat avant son expiration.

L’article 1214 du code civil envisage le cas du renouvellement. Et c’est ici une véritable innovation inspirée du droit social. L’alinéa 2 de cet article prévoit ainsi que dans l’éventualité du renouvellement d’un contrat à durée déterminée dans des termes strictement identiques, alors celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.

Enfin, l’article 1215 donne une définition de la tacite reconduction, que le code ne définissait pas non plus auparavant. Là encore, le législateur innove quant à son régime car elle suit celui du renouvellement. Dès lors, si le contrat se maintient ne serait-ce qu’un jour après son terme, alors il devient un contrat à durée indéterminée.

Attention toutefois, le renouvellement n’entraîne pas celui de l’accessoire, notamment des sûretés.

11. Cession de contrat

Jusqu’à la réforme, la cession de contrat s’analysait comme une cession de créance et de dette simultanée ou, plus exactement, comme une cession de créance et une novation par changement de débiteur car la cession de dette était impossible.

Aujourd’hui, un nouveau montage juridique apparaît aux articles 1216 et suivants du Code civil, puisque la cession de contrat ne s’analyse plus comme cette double cession mais comme la substitution d’une partie par un tiers sans modification du lien contractuel. Le terme cession de contrat est trompeur, car ce n’est pas le contrat qui est cédé, en réalité, mais la qualité de contractant. Il ne s’agit donc pas d’une cession mais d’une substitution.

Pour pouvoir réaliser cette opération, il faut néanmoins respecter un certain nombre de conditions.

Tout d’abord, un écrit est indispensable, celui-ci étant exigé ad validitatem contrairement à la cession de dette.

Il faut également obtenir le consentement du cocontractant cédé. Ce consentement peut néanmoins être donné par avance dans le contrat une fois pour toute. Si le consentement est donné à l’avance il faudra tout de même lui notifier la cession mais cette notification n’est exigible qu’aux fins d’opposabilité et non ad validitatem.

Cette cession a pour effet de libérer le contractant ayant cédé son contrat, le cédant, qui doit obtenir l’accord express du contractant cédé, sans quoi il est débiteur solidaire avec le cessionnaire.

Il faut donc deux accords distincts du débiteur cédé, un accord de céder le contrat et un accord de libérer le cédant.

Les exceptions personnelles du cédant ne pourront être opposées par le cessionnaire, en revanche le contractant cédé pourra opposer toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant.

Un tel mécanisme pourrait trouver des utilités en droit des sociétés. On pourrait penser qu’au lieu de céder des parts ou actions, on se substitue à une personne associée ou actionnaire. Il faudrait toutefois un accord préalable dans les statuts, car la société est le débiteur cédé.

Un tel schéma permettrait notamment d’éluder la question des droits d’enregistrement normalement exigibles pour une telle opération.

Cela demeure cependant purement théorique dans la mesure où l’administration fiscale s’y opposerait très certainement en considérant qu’il s’agit là d’une fraude à la loi.

12. Les sanctions de l’inexécution du contrat

Il y a désormais une partie consacrée aux sanctions de l’inexécution du contrat dans le code civil aux articles 1217 et suivants. L’article 1217 liste ces sanctions qui sont respectivement 

·        l’exception d’inexécution,

·        l’exécution forcée,

·        la réduction du prix,

·        la résolution du contrat,

·        la demande de réparation des conséquences de l’inexécution,

La force majeure est également définie à l’article 1218 du Code civil. Elle semble inclure le cas fortuit et le fait d’un tiers du moment que les critères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité sont remplis, l’extériorité étant abandonnée suivant la jurisprudence dominante en la matière (Cass. Ass. Plén., 14 avr. 2006, 02-11168).

L’imprévisibilité s’apprécie au moment de la conclusion du contrat.

L’irrésistibilité s’entend raisonnablement, les mesures appropriées n’ayant pas permis de résister à l’évènement.

Si l’empêchement est uniquement temporaire, le contrat est suspendu, sauf si la suspension n’est pas possible au vu de l’objet du contrat en raison des conséquences engendrées par le retard, la résolution étant dès lors la seule alternative.

L’article 1219 consacre l’exception d’inexécution de manière classique. D’une manière plus novatrice, l’article 1220 prévoit une faculté d’exception d’inexécution par anticipation. Le débiteur peut en effet suspendre l’exécution de son obligation s’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences sont suffisamment graves.

L’exécution forcée en nature envisagée à l’article 1221 du code civil devient désormais la règle. L’exécution forcée peut être demandée après mise en demeure. Elle sera appliquée sauf impossibilité ou coût manifestement excessif. L’impossibilité s’applique notamment pour les prestations de service, aussi si l’architecte ne veut pas s’exécuter il ne peut y être forcé. Cependant il est possible de déroger à l’impossibilité en procédant à une exécution par équivalent ou par un tiers envers lequel celui qui ne s’est pas exécuté est désormais débiteur.

La réduction du prix prévue à l’article 1223 est une véritable innovation. Elle consiste en une révision du contrat. Il s’agit là de l’extension d’une règle spécifique qui existait déjà en droit de la vente. Toutefois et c’est là l’innovation majeure, le créancier n’a pas à solliciter le juge, tout au plus doit-il seulement mettre en demeure son débiteur de s’exécuter, puis celle-ci étant restée infructueuse, accepter l’exécution imparfaite et notifier sa décision de réduire le prix en la motivant. Ce mécanisme est similaire à la réfaction du prix en matière commerciale jusque là interdit en matière civile.

La résolution du contrat résulte selon l’article 1224 soit d’une clause résolutoire, soit en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice. Il y a donc trois types de résolution du contrat :

–         la clause résolutoire qui peut être acquise après mise en demeure et constatée par le juge des référés

–         la résolution unilatérale, qui peut s’effectuer après mise en demeure si l’inexécution du débiteur est suffisamment grave et doit être notifiée en la motivant au débiteur. Celle-ci s’opère donc aux risques et périls du créancier qui doit apprécier avec prudence si l’inexécution est suffisamment grave sous peine d’être sanctionné par le juge.

–         la résolution judiciaire décidée par le juge du fond.

La véritable innovation plutôt bienvenue est bien entendue la résolution unilatérale, les deux autres mécanismes étant parfaitement classiques.

Les dommages et intérêts est une sanction classique subordonnée à la démonstration d’un préjudice qui présente l’avantage de pouvoir se cumuler aux autres sanctions. On notera toutefois qu’ils ne pourront pas se cumuler avec la clause pénale et qu’en cas d’une telle clause la somme qui devra être allouée par le juge ne pourra ni être plus forte ni moindre à cette clause, sous réserve du pouvoir de révision du juge de ladite clause.

Le fameux correspondant informatique et libertés (CIL) de la loi du même nom, qui avait vocation à faciliter les démarches du responsable de traitement, change de nom sous l’empire du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, et devient désormais le délégué à la protection des données (DPO : Data Protection Officer).

Outre ce changement de nomenclature, le règlement apporte des modifications substantielles à cette institution. Plus développé que sous l’empire de la loi informatique et libertés, qui ne lui consacre qu’un seul et unique article (l’article 22) le règlement lui en consacre désormais trois (articles 37,38 et 39). Dans ces dispositions il faut relever deux changements majeurs.

Le premier changement substantiel du règlement est de modifier les modalités de désignation du délégué à la protection des données et plus précisément de prévoir certains cas de désignation obligatoires (I). Le deuxième élément important qui change est l’élargissement des obligations à la charge du délégué à la protection des données (II)

I) Les modalités de désignation du délégué à la protection des donnée

a) Sur l’obligation de désigner un délégué à la protection des données

Sous l’empire de la loi informatique et libertés, la désignation d’un CIL n’est jamais obligatoire.

Toutefois désigner un CIL présente des avantages certains. Cela permet notamment au responsable de traitement, d’être dispensé d’effectuer des déclarations pour les traitements qu’il souhaite effecteur, de faciliter ses relations avec la Cnil, de participer à la mise en œuvre d’une approche qualité, d’améliorer la sécurité juridique et l’image à l’égard des tiers de l’entreprise. Cela présente aussi des inconvénients tels que la perte de vigilance du responsable de traitement qui aura tendance à se reposer sur son CIL qui pourtant n’assume pas la responsabilité du responsable de traitement. L’autre inconvénient majeur est le coût que représente le CIL car il faut pouvoir supporter son salaire.

La désignation ou non d’un CIL reste donc à la libre appréciation de chaque responsable de traitement qui effectuera une analyse coûts/avantages pour savoir s’il décide ou non d’opter pour la désignation d’un CIL.

Désormais, après d’âpres débat sur le sujet, ce ne sera plus le cas à partir de 2018, puisque le règlement prévoit des cas de désignation obligatoire du DPO. L’article 37 prévoit ainsi qu’un DPO doit être désigné par le responsable de traitement et le sous-traitant dans les cas suivants :

• le traitement est réalisé par une autorité publique, à l’exception des tribunaux ; ou
• l’activité cœur de métier du responsable de traitement ou du sous-traitant requiert le suivi régulier et systématique de données à une large échelle ; ou
• l’activité cœur de métier du responsable ou du sous-traitant consiste à traiter à une large échelle des données sensibles ou relatives à des condamnations ou infractions.

On notera ici que les critères de désignation obligatoire du CIL choisis par le règlement sont volontairement flous, tout du moins pour les deux dernières hypothèses. Le règlement ne précise pas en effet, à partir de quel seuil un responsable de traitement ou un sous-traitant effectue un traitement à grande échelle. Il a voulu laisser le soin au groupe de l’article 29 (réunion des CNIL européennes) de trancher la question. On peut s’interroger sur la pertinence de ces critères alors qu’il avait été question de critères beaucoup plus précis lors des premières propositions du règlement, comme celui d’un certain seuil du nombre de salariés du responsable de traitement. Le choix de tels critères flottant pousse donc d’autant plus, les responsables de traitements, à la prudence dans leurs actions.

Conseils :

• Les établissements tels que par exemple les établissements bancaires, amenés à traiter tous les jours et à actualiser les données de leurs clients doivent logiquement être considérés comme effectuant des traitements de données à caractère personnel avec un suivi régulier et systématique à large échelle. En revanche, aussi grand soient-il, les fichiers clients ne devraient pas, semble-t-il, être considérés comme des traitements réguliers et systématiques à large échelle, car d’une part ceux-ci ne font pas l’objet d’un suivi régulier et systématique, les fichiers clients n’étant généralement mis à jours que par les clients eux-mêmes lors d’une nouvelle commande, et d’autre part car cela ne constitue pas l’activité cœur de métier du responsable de traitement, le traitement de données n’étant ici qu’une activité support de l’activité principale de e-commerçant, à savoir la vente en ligne ;
• Attention, tant le responsable de traitement que le sous-traitant sont concernés par la désignation obligatoire d’un délégué à la protection des données.

b) Sur le choix du délégué à la protection des données

L’article 22 de la loi informatique et libertés dispose que le choix du CIL émane du responsable de traitement et que cette décision est notifiée à la CNIL. Cependant l’article ajoute que le correspondant doit être une personne bénéficiant de certaines qualités requises pour exercer ses missions. Ainsi, Il s’agit donc d’une personne qui a une connaissance réelle de la loi Informatique et libertés et/ou qui a reçu une formation spécifique en la matière.

L’article 46 du décret d’application de la loi Informatique et libertés du 20 octobre 2005 vient donner quelques précisions supplémentaires.

Il précise notamment que ne peuvent pas être désignés comme correspondant, le responsable du traitement ou son représentant légal. De plus, les fonctions ou activités exercées concurremment par le correspondant ne doivent pas générer un conflit d’intérêt avec l’exercice de sa mission. Enfin, lorsque moins de 50 personnes participent à la mise en œuvre du traitement ou y ont accès, l’organisme est libre de désigner un CIL externe. Une convention doit alors régler les aspects techniques, économiques et juridiques de l’exercice de cette mission. Toute personne physique ou morale peut être désignée telle que des prestataires de services, des avocats ou des experts comptables.

Le règlement n’apporte pas de réels changements sur le choix du délégué à la protection des données, l’article 37 précise en effet que le délégué est désigné sur la base de ses qualités professionnelles et, en particulier :

• de ses connaissances spécialisées de la législation et des pratiques en matière de protection des données ;
• de sa capacité à accomplir les tâches qui lui sont confiées ;
• le responsable du traitement ou le sous-traitant doit veiller à ce que ses missions et tâches n’entraînent pas de conflit d’intérêts.

Enfin concernant la désignation d’un délégué à la protection des données externe ou interne, le règlement n’opère pas de distinction en fonction du nombre de salariés du responsable de traitement, il prévoit juste que le délégué à la protection des données peut être indifféremment externe ou interne.

Conseils :

• Il faut dès à présent former et sensibiliser les CIL en place, à la règlementation européenne en matière de protection des données à caractère personnel ;
• Il faut également veiller à ce que le CIL choisi soit compétent, non seulement sur la loi Informatique et libertés, mais également sur la règlementation européenne en matière de protection des données à caractère personnel ;
• Il faut enfin veiller à ce que le CIL choisi soit compétent d’un point juridique mais également technique pour effectuer les nouvelles tâches définies par le règlement européen (voir ci-dessous).

II) L’élargissement des obligations à la charge du délégué à la protection des données

L’article 22 de la loi informatique et libertés dote le CIL de six missions, à savoir :

• formuler les recommandations nécessaires au responsable de traitement ;
• être consulté avant toute mise en œuvre de nouveaux traitements de données ;
• recevoir les réclamations et les requêtes des personnes concernées ;
• informer le responsable de traitement des manquements constatés ;
• établir un bilan annuel d’activité ;
• établir la liste exhaustive des traitements de données à caractère personnel mis en œuvre au sein de l’organisme qui l’a désigné, et tenir cette liste à disposition de la CNIL.

Désormais, le règlement est plus précis sur les obligations du délégué à la protection des données puisque l’article 39 du règlement prévoit que celui-ci doit :

• informer et conseiller le responsable du traitement ou le sous-traitant ainsi que les salariés traitant des données à caractère personnel sur les obligations qui leur incombent en vertu du présent règlement et d’autres dispositions de l’Union ou de l’État membre concerné en matière de protection des données ;
• contrôler la conformité du règlement à d’autres dispositions de l’Union ou de l’État membre concerné en matière de protection des données ;
• contrôler la conformité du règlement aux règles internes du responsable du traitement ou du sous-traitant en matière de protection des données, et notamment sur les questions de répartition des responsabilités, de formation du personnel et de réalisation d’audits ;
• dispenser des conseils, lorsque cela est demandé, en ce qui concerne l’analyse d’impact et vérifier l’exécution des tâches ;
• coopérer avec l’autorité de contrôle ;
• faire office de point de contact pour l’autorité de contrôle sur les questions liées au traitement de données à caractère personnel, y compris la consultation préalable visée à l’article 34, et consulter celle-ci, le cas échéant, sur tout autre sujet.

Le règlement rajoute que le délégué à la protection des données doit tenir compte dans l’accomplissement de ses missions, du risque associé aux opérations de traitement eu égard à la nature, à la portée, au contexte et aux finalités du traitement.

Conseils :

• Il faut que le délégué à la protection des données forme et sensibilise, les salariés en charge de traiter des données à caractère personnel, sur les problématiques de la règlementation européenne en la matière ;
• Il faut également que le délégué à la protection des données mette en place un suivi de l’analyse d’impact.

Le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, applicable à compter du 25 mai 2018, apporte de nouveaux éléments substantiels relatifs à l’obligation d’information du responsable de traitement de données à caractère personnel. Je vais ici m’employer à relater ces modifications et donner des conseils pour s’y adapter et bien les faire appliquer.

Le règlement consacre trois articles à l’obligation d’information du responsable de traitement (article 12 à 14) tandis que la loi informatique et libertés n’en comprend qu’un (article 32). Le premier de ces articles, l’article 12, impose que les informations communiquées aux personnes dont les données sont collectées le soient d’une façon concise, transparente et intelligible.

Cette disposition nécessite de s’y attarder car elle ne figurait pas dans la loi informatique et libertés. Les rédacteurs du règlement ont ici tenu à mettre en garde les professionnels contre des formulations obscures qui tenteraient de relater les informations exigées par le règlement sans en faire comprendre leur portée aux personnes concernées. Le règlement précise ainsi que si la personne concernée est un enfant, celui-ci doit être à même de comprendre les informations communiquées par le responsable de traitement.

Cette précision étant faite, il faut dès à présent relever que le règlement fait une distinction entre la collecte directe (article 13) et la collecte indirecte (article 14) de données à caractère personnel que la loi informatique et libertés distinguait uniquement, jusqu’ici, pour la communication des informations.

Dans cet article nous allons donc successivement étudier ce que prévoit le règlement pour la collecte directe de données à caractère personnel (I) et la collecte indirecte (II).

I) La collecte directe de données à caractère personnel

Il s’agit ici de l’hypothèse où le responsable de traitement recueille directement, ou par l’intermédiaire d’un sous-traitant, les données à caractère personnel auprès d’une personne physique.

Actuellement l’article 32 de loi informatique et libertés prévoit que le responsable de traitement doit informer la personne dont les données sont collectées :

• de l’identité du responsable de traitement ;
• des finalités ;
• du caractère facultatif ou obligatoire des réponses ;
• des destinataires ;
• des droits reconnus à la personne ;
• des éventuels transferts de données hors UE.

Désormais concernant la collecte directe, l’article 13 prévoit que le responsable de traitement doit informer la personne concernée des éléments évoqués ci-dessus, auxquels s’ajoutent également les éléments suivants :

• la durée de conservation ou en cas d’impossibilité les critères permettant de la déterminer ;
• les coordonnées du responsable de traitement ;
• les coordonnées du délégué à la protection des données s’il y en a un ;
• la possibilité de saisir la CNIL ;
• l’existence d’une décision automatisée comprenant un profilage et la logique de celle-ci ;
• si le traitement se fonde sur l’intérêt légitime du responsable de traitement pour passer outre le consentement du client, la définition de l’intérêt légitime ;
• les finalités nouvelles si un traitement ultérieur est prévu.

Enfin, sur le moment de communication de l’information, l’article 32 de la loi informatique et libertés prévoit que la personne dont les données à caractère personnel sont traitées peut être informée au moment de la collecte des données ou préalablement. A présent, le règlement est plus strict car il impose que la personne soit obligatoirement informée au moment de la collecte de ses données. Dès lors, une information préalable ne serait plus suffisante comme le permettait la loi informatique et libertés.

Conseils : pour se conformer à ces nouvelles obligations, il convient pour les professionnels agissant en tant que responsable de traitement de modifier leurs mentions d’information informatique et libertés figurant sur leurs conditions générales ou tout autre type de documents pour y ajouter les mentions d’information suivantes quant au traitement effectué :

• la durée de conservation ou en cas d’impossibilité les critères permettant de la déterminer ;
• les coordonnées du responsable de traitement ;
• les coordonnées du délégué à la protection des données s’il y en a un ;
• la possibilité de saisir la CNIL ;
• l’existence d’une décision automatisée comprenant un profilage et la logique de celle-ci ;
• si le traitement se fonde sur l’intérêt légitime du responsable de traitement pour passer outre le consentement du client, la définition de l’intérêt légitime ;
• les finalités nouvelles si un traitement ultérieur est prévu.

II) La collecte indirecte de données à caractère personnel

Il s’agit ici de l’hypothèse pour laquelle les données ne sont pas recueillies immédiatement auprès de la personne concernée mais sont acquises auprès d’un autre professionnel, comme par exemple dans le cas du rachat d’un fichier de prospection ou d’une base de données.

Actuellement l’article 32 de loi informatique et libertés prévoit l’obligation, pour le responsable de traitement ayant acquis des données à caractère personnel de manière indirecte, de communiquer à la personne concernée les mêmes informations que celles communiquées dans le cadre d’une collecte directe. Cette information doit s’effectuer dès l’acquisition des données ou au plus tard lors de la première communication à un destinataire ou à la personne concernée.

Désormais, l’article 14 du règlement prévoit que le responsable de traitement doit informer la personne concernée de l’ensemble des éléments prévus à l’article 13, auxquels s’ajoutent également :

• les catégories de données concernées par la collecte indirecte ;
• la source des données collectées y compris si elles sont issues d’une source accessible au public ;
• en cas de nouvelle finalité, les informations relatives à celle-ci.

Concernant le délai de transmission de ces informations à la personne concernée, le règlement prévoit que celui-ci ne doit pas dépasser un mois ou être effectué au plus tard lors de la première prise de contact avec les personnes concernées si les données sont utilisées à cet effet.

Il est toutefois fait exception à cette obligation d’information lorsque :

• la personne dispose déjà des informations ;
• la fourniture des informations est impossible ou disproportionnée ;
• l’obtention ou la communication des informations résulte d’une disposition législative ou communautaire impérative ;
• les données doivent restées confidentielles en vertu du respect du secret professionnel d’une profession réglementée.

Conseils : pour se conformer à ces nouvelles obligations, il convient pour les professionnels agissant en tant que responsable de traitement de s’assurer que l’ensemble des éléments prévus à l’article 13 ont bien été portés à l’attention des personnes concernées ainsi que d’informer celles-ci, via un mail général d’information par exemple, sur :

• la catégorie de données qui a été collecté indirectement ;
• les éventuels changements de finalités ;
• la source des données ;
• les autres éventuels changements.